La lutte contre le blanchiment a en effet deux aspects, définissant chacun une infraction: le volet répressif encadré par les articles 506-1 et 135-5 du Code pénal (prévoyant une peine d’emprisonnement d’un à cinq ans et une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros), et le volet préventif institué par la loi du 12 novembre 2004 (prévoyant une peine d’amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros).

L’infraction de blanchiment peut être punissable indépendamment de toutes poursuites ou condamnations pour une des infractions primaires (sous-jacentes). Le mépris des règles de diligence peut quant à lui conduire à une sanction en dehors de toute poursuite pour un cas de blanchiment.

Les professionnels (entre autres, les établissements de crédit, PSF, notaires, réviseurs, assureurs, agents immobiliers, et dans une moindre mesure les avocats) doivent assimiler les deux types d’infractions dont ils peuvent être accusés en tant qu’auteurs, co-auteurs, ou complices. La loi de 2004 leur dicte leur façon de traiter un dossier et d’enquêter sur leurs propres clients.

Le rapport d’activité 2010 de  la Cellule de Renseignement Financier renseigne que le non respect des obligations professionnelles est une réalité: 12 procédures pénales ont été ouvertes du chef de violation des obligations professionnelles et trois condamnations sont intervenues, dont celle prononcée par l’arrêt de la 10^ème chambre de la Cour.

Les faits sont ici rappelés:

Le 11 mars 2009, la Cellule de Renseignement Financier (CRF) reçoit, en application de l’article 5 (1) a) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part d’un notaire.

Ce notaire informe la CRF, qu’ayant été en charge de la rédaction d’un acte de vente d’un immeuble à Luxembourg avec la société SOC1 comme acquéreur, il avait demandé au conseil juridique de cette société de lui communiquer l’identité du bénéficiaire économique de cette société. Il avait reçu comme réponse qu’il s’agissait de la société chypriote SOC2. Sur insistance de l’étude du notaire quant à la désignation des personnes physiques détenant cette société, le conseil juridique avait refusé de les lui communiquer, soutenant que le notaire qui avait procédé à la constitution de la société n’avait pas autant d’exigences exagérées.

Le 9 juin 2009, sur base de ces données, le Parquet a ouvert une enquête du chef d’infractions aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, contre le notaire ayant procédé à la constitution de la société SOC1 identifié comme étant Me X.

Les pièces du dossier répressif ont révélé que la constitution de la société SOC1 a été commandée par une prestigieuse étude d’avocats de la place qui avait transmis au notaire un certificat de bénéficiaire économique. Aux termes de ce certificat, la société SOC2, société chypriote, déclare être le bénéficiaire économique de la société SOC1. Sur base de ce certificat ainsi que d’un certificat de blocage portant sur la somme de 12.500 euros, représentant le capital social, que le 30 janvier 2009, le notaire Me X a constitué la société SOC1.

Plus de six mois après la constitution de la s.à r.l., Me X a envoyé un email aux enquêteurs les informant qu’il venait de recevoir l’information de la part de l’étude d’avocats que le bénéficiaire économique de la SOC1  serait un trust dont le fondateur et principal bénéficiaire serait Monsieur A.

Le dossier révélait par ailleurs que Me X a déclaré avoir « effectivement manqué de demander plus de details sur le bénéficiaire économique ». Après avoir reçu le document relatif au bénéficiaire économique de la part de l’étude d’avocats, il ne se serait pas posé davantage de questions. Il soutient n’avoir eu aucune intention frauduleuse dans ce dossier et de s’être fié aux informations qui lui ont été transmises.

Enfin, Me X déclarait qu’il avait procédé par la suite à une augmentation du capital de la société SOC1 (de 12.500 à 1,5 milliard d’euros) sans cependant disposer à ce moment d’un certificat signé relatif au bénéficiaire effectif de celle-ci.

Les conseillers ne sont pas attardés sur le moyen d’inconstitutionnalité de la loi de 2004 rejeté par les premiers juges. Ceux-ci avaient en effet toisé une question préjudicielle, posée par l’avocat du prévenu, relative à la conformité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 à l’article 14 de  la Constitution. Les premiers juges avaient répondu (jugement n° 1600/2010 du 4 mai 2010, non publié, rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière correctionnelle), en commençant par citer l’article 1^er du Code pénal:

“L’infraction que les lois punissent d’une peine criminelle est un crime. L’infraction que les lois punissent d’une peine correctionnelle est un delit. L’infraction que les lois punissent d’une peine de police est une contravention.”

C’est la peine définitivement infligée qui donne au fait sa vraie nature : criminelle, correctionnelle ou de police (cf G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, 1.1, p. 108).

L’article 9 du Code penal dispose que, l’amende en matière criminelle est de 251 euros au moins. Aux termes de l’article 16 du Code penal, l’amende en matière délictuelle est de 251 euros au moins et l’amende en matière de police, en application de l’article 25 du même Code est de 25 euros au moins et de 250 euros au plus, sauf les cas ou la loi en dispose autrement.

II resulte de I’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme que : « Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles 3 a 8 de la présente loi.» (ndlr: la loi du 27 octobre 2010 a aggravé cette peine pour la porter à 1.250.000 euros)

En matière criminelle, l’amende est toujours une peine accessoire et ne peut jamais être prononcée seule, tandis qu’en matiere correctionnelle et de police, elle est tantôt une peine principale, tantôt une peine accessoire (G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, t. I, p. 124).

Comme l’article 9 précité ne prévoit qu’une peine d’amende, il ne peut pas s’agir d’une peine criminelle. Pour que cette amende puisse être considérée comme une amende de police, il faudrait que la loi spéciale l’instaurant le précise. La loi modifiée du 12 novembre 2004 ne disposant pas que l’amende y prévue est une amende contraventionnelle il y a lieu de retenir qu’il ne peut s’agir que d’une peine délictuelle.

La question de constitutionnalité étant dénuée de tout fondement, il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle.

Les magistrats statuant en degré d’appel, analysent directement la question de l’obligation de vigilance et explicitent quelques notions:

L’article 3 (2) b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme prévoit à charge de certains professionnels, dont le notaire, une obligation de vigilance à l’égard de la clientèle qui consiste dans l’identification du bénéficiaire effectif de son client.

Aux termes de l’article 1^er(7) de la même loi, le bénéficiaire effectif est toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.

(…)

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale. Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en employant des termes comme « sciemment, à dessein, intentionnellement ». Ces expressions sont cependant surabondantes, car elles n’ajoutent rien à la notion de dol général. Si le legislateur exige en outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou frauduleuse, il emploie les termes « méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire » (Constant, Manuel de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment» audit article 9, estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est commis intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial.

Les conseillers continuent:

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont dit qu’en application de l’article 3 (4) de la loi l’identification du client et du bénéficiaire effectif doit avoir lieu avant l’établissement de la relation d’affaires, en l’occurrence la passation de l’acte notarié et qu’ils ont constaté que tel n’avait pas été le cas en l’espèce, le notaire n’ayant fourni l’identité du bénéficiaire effectif qu’en date du 3 août 2009 dans le cadre de l’enquête pénale, soit bien après la fin de la relation d’affaires. Contrairement à la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif, la connaissance de son identité est en effet une obligation préalable à toute relation d’affaires et dont l’exécution ne saurait être différée, l’article 3 (4) alinea 2 de la loi ne s’appliquant qu’à la vérification de l’identité et non à la connaissance de celle-ci.

Un professionnel ne peut donc pas se reposer sur l’identification faite par un autre professionnel, fut-il un prestigieux cabinet d’avocats de la place, car cette obligation est personnelle et préalable à la transaction.

Le prévenu faisait ensuite plaider l’erreur: il aurait atténué son obligation de vigilance en croyant que son client était un établissement financier. Il eut été difficile pour un professionnel du droit d’avouer sa méconnaissance d’une quelconque règle.  La Cour n’a cependant pas retenu l’erreur de droit invoquée par le prévenu.

Le prévenu ne saurait alléguer avoir commis une erreur concernant les conditions d’application de l’infraction, en l’occurrence en admettant erronément que son client était un établissement financier auquel l’obligation de vigilance de l’article 3 (2) b ne s’appliquerait pas.

L’erreur de droit ainsi invoquée ne constitue une cause de justification que si elle est invincible. Or l’erreur invincible est celle qui résulte d’une cause étrangère, qui s’apparente à la force majeure. Tel n’est pas le cas en l’espèce, le prévenu en sa qualité de professionnel et en raison des obligations légales précises pesant sur lui en cette qualité en matière de lutte contre le blanchiment, n’étant pas admis à faire valoir sa négligence dans la vérification de l’accomplissement des formalités légales dont il ne conteste pas avoir eu connaissance.

” Ignorantia juris non excusat”…

Quoique ce professionnel fut sous la pression de son client au moment des faits (une société devait être constituée en moins de 24 heures), il n’est pas excusé par les magistrats qui retiennent que le notaire devait identifier le bénéficiaire économique avant la passation de l’acte. Le notaire n’a pas été admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte pour échapper à sa responsabilité:

Me X n’est pas davantage admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte élisive de sa responsabilité pénale, telle l’urgence, qui laisse d’être établie. Il est en effet constant que le certificat relatif au bénéficiaire économique lui avait été envoyé la veille de l’acte et que le prévenu reconnaît l’avoir vu et l’avoir classé dans son dossier, de sorte qu’il aurait pu demander et obtenir en temps utile des renseignements supplémentaires au sujet du bénéficiaire économique avant la passation de l’acte notarié.

La loi de 2004 n’est pas un modèle didactique de mise en oeuvre pratique des obligations professionnelles y contenues. Le code de conduite dicté par la loi (elle-même modifiée par 6 autres lois), par les règlements grand-ducaux (qui, en la matière, n’ont qu’une d’une durée de vie très limitée…), les circulaires émises par les régulateurs des divers types de professionnels, est complété par cette décision de la Cour qui a le mérite d’expliciter certaines notions.

L’arrêt souligne que la négligence ne peut être excusée et reste pénalement répréhensible en dehors de tout cas de blanchiment. Cette décision est l’une des premières au Grand-duché. Le Parquet peut s’en prévaloir et les professionnels seraient bien avisés d’avoir leurs dossiers en ordre. Ainsi, en cas de perquisition, si des dossiers mal tenus devaient être trouvés inopinément par le Parquet, cette découverte suffirait à déclencher des poursuites contre le professionnel.

La plupart des obligations professionnelles ne sont toujours pas formulées de manière suffisamment précise. La réglementation de la lutte contre le blanchiment, malgré sa jeunesse, est déjà une matière complexe et mouvante. Une 4^ème directive blanchiment est de surcroît en préparation par les instances européennes. Cela ne laisse pas augurer une amélioration de l’insécurité juridique vécue quotidiennement par les professionnels.

La loi du 3 août 2011 modifiant la loi sur les sociétés commerciales (LSC) a notamment été votée (Mémorial A n° 175 du 12 août 2011). Le Grand-Duché devait en effet transposer diverses directives de l’Union Européenne en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions. Les instances européennes voulaient alléger la charge administrative et les obligations documentaires pesant sur les sociétés impliquées dans un processus de fusion.

Les changements ont ainsi eu des conséquences sur les conditions de nomination d’un expert indépendant chargé d’examiner le projet de fusion. Il s’agit d’un “commissaire à la fusion” dont le rôle consiste à contrôler les éléments du projet de fusion proposé par les dirigeants des sociétés qui fusionnent.

L’article 266(1) de la LSC  offre plusieurs options.

Art 266(1) Le projet de fusion doit faire l’objet d’un examen et d’un rapport écrit destiné aux associés. Cet examen sera fait et ce rapport sera établi pour chacune des sociétés qui fusionnent par un ou plusieurs experts indépendants à désigner par l’organe de gestion de chacune des sociétés qui fusionnent. Ces experts doivent être choisis parmi les réviseurs d’entreprises agréés. Toutefois il est possible de faire établir le rapport par un ou plusieurs experts indépendants pour toutes les sociétés qui fusionnent. Dans ce cas la désignation est faite, sur requête conjointe des sociétés qui fusionnent par le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, dans le ressort duquel la société absorbante a son siège social, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé.

Chaque société qui fusionne peut en premier lieu désigner un ou plusieurs experts indépendants pour l’examen du projet de fusion. Les conseils d’administration peuvent toutefois nommer un expert commun. Les sociétés peuvent même se passer d’un tel rapport d’expert si les actionnaires le décident (cinquième paragraphe de l’article 266 LSC).

Il est peut-être ici utile de préciser que le rapport d’un commissaire aux apports demeure obligatoire (art 26-1(2) LSC) pour cette dernière option. En effet, dans le cas de fusion par absorption, cela implique pour la société absorbante une augmentation de capital par des apports nouveaux (art 32-1(1) LSC). La loi n’était pas d’une clarté exemplaire quant à cette obligation.

Le législateur a dès lors pris soin de rédiger l’article 266 de manière plus complète:

„(3) Les règles prévues à l’article 26-1 paragraphes (2) à (4) ne s’appliquent pas lorsqu’un rapport d’expert sur le projet commun de fusion est établi ou lorsque les conditions de l’article 26-1 paragraphes (2) à (4) ne sont pas remplies.“

L’option de la nomination d’un expert indépendant par voie de justice soulevait quant à elle une difficulté.

Sans aucune base légale, le Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg ajoutait une condition à la loi en décidant, par voie de circulaire (21 juillet 2008) que l’expert indépendant à désigner ne devait ni être le commissaire aux comptes ni le réviseur d’entreprises.

Les sociétés participant à la fusion requérant la nomination d’un expert indépendant au vu  de l’article 266(1) de la LSC  ne pouvaient proposer leur(s) réviseur(s) chargé(s) du contrôle légal de leurs comptes.

L’Institut des Réviseurs d’Entreprises avait ouvert un débat en mars 2011.

Dans le contexte des travaux parlementaires à la Chambre des Députés sur le projet de loi n° 6227, devenu la loi du 3 août 2011 concernant les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions, l’IRE s’exprimait ainsi:

“L’IRE souhaite attirer votre attention et exprimer son point de vue dans le cadre de l’application des articles 266 (1) [fusion] et 294 (1) [scission] de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Lorsque les sociétés participant à la transaction décident de soumettre une requête pour faire établir le rapport par un même expert indépendant pour toutes les sociétés, le choix de cet expert incombe en définitif au Tribunal. Il est par ailleurs de notre compréhension que le Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg (ci-après le „Tribunal“) favorise systématiquement la nomination d’un expert indépendant autre que le ou les réviseurs d’entreprises agréés chargés du contrôle légal des sociétés participant à la fusion ou à la scission.

Mais le débat avait déjà cours en 1987, et l’IRE de rappeler les travaux parlementaires de l’époque:

“Nous notons avec satisfaction, à la lecture du commentaire de l’article 266 du projet de loi 2897 en page 13 (en page 31 concernant l’article 294), que le législateur permet la nomination du réviseur d’entreprises agréé chargé du contrôle légal des sociétés participant à la fusion ou à la scission. Le commentaire de l’article 266 du projet de loi 2897 en page 13 (en page 31 concernant l’article 294) se présente comme suit :

Si l’expert ou les experts sont choisis parmi les réviseurs d’entreprises, le texte n’exclut pas la désignation du réviseur d’entreprises chargé de contrôler les comptes de la société qui fusionne alors que cet expert a l’avantage de connaître la société; par contre il est parfaitement possible que d’autres experts soient chargés d’examiner le projet de fusion.“

L’IRE continue:

“Ce commentaire souligne la reconnaissance, par le législateur, de l’avantage pour les sociétés prenant part à la transaction de nommer le réviseur d’entreprises agréé chargé du contrôle légal des comptes de la(les) société(s) visée(s).

Par ailleurs, la loi permet à chacune des sociétés concernées de nommer le réviseur d’entreprises agréé chargé du contrôle légal de ses comptes. Le législateur n’a donc pas prévu de règle supplémentaire d’indépendance dans un tel cas.

(…)

Il en découle que le réviseur d’entreprises agréé chargé du contrôle légal des comptes d’une ou des sociétés visées par la fusion ou la scission peut constituer un choix judicieux en matière d’efficience et de coût pour ces sociétés.

Compte tenu de ce qui précède, l’IRE est d’avis que lorsque les administrateurs respectivement les actionnaires des sociétés participant à la transaction sont d’avis que la nomination du réviseur d’entreprises chargé du contrôle légal des comptes de ces sociétés est souhaitable en termes de compétences, d’efficience et de coût, le Tribunal, au regard de la législation et des règles d’indépendance de la profession, devrait également envisager l’opportunité de nommer ce dernier et ainsi suivre la volonté des parties.”

Cf. document  parlementaire 6227(1)

Les remarques de l’IRE n’ont pas conduit le législateur à apporter des précisions quant aux conditions de nomination d’un expert. La loi permettait encore aux juges de restreindre le choix d’un expert.

Le récent règlement CSSF n° 11-01 relatif à l’adoption des normes d’audit vient cependant clore le débat et décide:

“2.2. Règles d’éthique

Le réviseur d’entreprises agréé doit respecter les dispositions du code de déontologie de la profession de l’audit à Luxembourg.

La législation actuelle n’interdit pas au réviseur d’entreprises agréé effectuant le contrôle légal des comptes d’une société ou des sociétés impliquées dans la transaction d’intervenir en qualité d’expert indépendant du projet de fusion/scission.

Ce type de mission est assimilé à une mission dite « d’assurance », puisqu’elle comprend un examen et un rapport sur les termes du (des) projet(s) de fusion/scission qui a (ont) été préparé(s) sous la responsabilité du (des) organe(s) de direction ou d’administration.

Il en découle que la nomination du réviseur d’entreprises agréé effectuant le contrôle légal des comptes d’une ou des sociétés en qualité d’expert indépendant ne constitue pas une menace à son indépendance, ni dans les faits, ni en apparence.”

Voir: http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Lois_reglements/Legislation/Reglements/RCSSF_No11-01.pdf

Le règlement de la CSSF (organe chargé de la supervision de la profession de l’audit) ayant valeur normative, devrait conduire le tribunal d’arrondissement de Luxembourg à assouplir sa position.

Les conseillers devaient toiser les actes d’appel relevés par le Parquet et la partie civile contre une ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg qui s’était déclarée incompétente. Les premiers juges intervenaient à l’issue d’une instruction qui avait révélé l’état mentalement déficient d’un homme à qui il était reproché d’avoir fait une dénonciation calomnieuse écrite à autorité, délit visé par l’article 445 du Code pénal.

Un juge d’instruction avait été saisi suite à une plainte avec constitution de partie civile déposée par la victime de la dénonciation. Le magistrat avait posé des actes d’instruction en ordonnant la saisie d’un dossier médical et l’audition du médecin psychiatre traitant le dénonciateur. Il résultait de ces éléments d’enquête que le dénonciateur souffrait de troubles mentaux graves abolissant son discernement et le contrôle de ses actes. Le Procureur d’Etat estimait dans son réquisitoire introductif qu’il  était dès lors inutile d’interroger l’auteur de la calomnie.

Les juges de la juridiction d’instruction de première instance avaient cependant relevé l’absence d’inculpation par le magistrat instructeur et s’étaient déclarés incompétents pour déclarer l’irresponsabilité pénale du dénonciateur.

Il n’y a pas de définition légale de l’inculpation. Le Code d’instruction criminelle ne décrit ni la teneur de cet acte, ni le moment auquel il doit intervenir. La jurisprudence a donc du combler cette lacune et elle retient que la personne contre laquelle le Ministère public a requis nommément une information est partie à l’instance et doit être considérée comme inculpée, bien qu’elle n’ait pas été entendue par le juge d’instruction dans les conditions prévues par la loi.

C’est en effet lors de l’interrogatoire que le juge d’instruction fait connaître à l’inculpé les faits qui lui sont reprochés et fait ainsi naître des droits dans le chef de l’inculpé.

Or comment peut-on exiger qu’un homme affecté d’un trouble mental grave puisse recevoir notification de son inculpation? Comment cet homme pourrait-il comprendre sa situation juridique? En outre, l’article 71 du Code pénal ne se réfère pas à un inculpé, mais vise une personne:

“N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, de troubles mentaux ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.”

Après avoir constaté que l’enquête a révélé des charges suffisantes de culpabilité à l’égard de Monsieur P. d’avoir été l’auteur des faits lui reprochés par le plaignant, les conseillers de la Chambre du conseil de la Cour d’appel relèvent que le dossier médical et l’audition du médecin traitant révèlent que Monsieur P. souffre de troubles mentaux graves abolissant son discernement et le contrôle de ses actes.

Les juridictions d’instruction doivent en effet faire ce constat préalable. Un précédent arrêt (n° 825/10) de la Chambre du conseil de la Cour d’appel de Luxembourg avait, en novembre 2010, précisé que

“la juridiction d’instruction ne peut constater l’irresponsabilité pénale d’une personne inculpée qu’au moment où elle est appelée à décider s’il existe des charges suffisantes permettant de croire que l’inculpé a commis les faits dans les circonstances de réalisation qui tombent sous l’application de la loi pénale.”

Les conseillers apportent cette fois une nouvelle précision et décident que

” l’application de l’article 71 alinéa 1er du Code pénal ne nécessitant pas d’inculpation préalable, il y a lieu de dire, par réformation de l’ordonnance entreprise, que Monsieur P. n’est pas pénalement responsable des faits que l’enquête a révélé, alors qu’il fut atteint à ce moment de troubles mentaux graves ayant aboli son discernement et le contrôle de ses actes.”

Les conseillers de la Chambre du conseil siégeant en instance d’appel se déclarent compétents et arrivent à la conclusion qu’il n’y a pas lieu à suivre.

Le droit applicable

La loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de commerce et des sociétés (RCS) ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises a réduit le délai relatif au dépôt et à la publicité des comptes annuels.

Les articles 75 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (LSC) pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, 132 pour les sociétés coopératives, 197 pour les sociétés à responsabilité limitée et 341 en matière de comptes consolidés puis les articles 75 et suivant de la loi RCS disposent que les comptes annuels dûment approuvés sont à déposer au RCS dans le mois de leur approbation et au plus tard sept mois après la date de clôture de l’exercice.

Ce délai est donc raccourci par rapport au délai antérieur de 12 mois après la clôture de l’exercice pour la tenue de l’assemblée approuvant les comptes annuels.

Les articles précités imposent aux sociétés concernées de déposer auprès du RCS leurs comptes annuels régulièrement approuvés, le rapport de gestion ainsi que le rapport établi par la personne chargée du contrôle des comptes dans le mois de l’approbation et au plus tard sept mois après la clôture de l’année sociale. La mention du dépôt des comptes annuels sera publiée dans les deux mois du dépôt conformément à l’article 9 §3 de la LSC.

1. Une responsabilité pénale encourue

a) Les dispositions légales

La responsabilité des dirigeants relative au dépôt des comptes est pénalement sanctionnée par l’article 163 LSC.

Des peines d’amende sont en effet prévues  par l’article 163.2° de la LSC qui prévoit une amende comprise entre 500 € et 25.000 € pour les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents conformément aux dispositions de la LSC et de la Loi RCS précitées.

b) La jurisprudence

Jusqu’en février 2010, les tribunaux répressifs décidaient que cette infraction était purement matérielle (Luxembourg, 13 décembre 2004, publié au Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2005, page 101).

La Cour de Cassation prenait classiquement position en faveur de la théorie des infractions matérielles en cas de non dépôt des bilans et de non soumission des comptes sociaux à l’assemblée générale des actionnaires. Une infraction matérielle est une infraction qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit et qui n’exige pas pour son existence la preuve formelle de la connaissance et de la volonté de commettre l’infraction ou d’une imprudence dans le chef de la personne poursuivie.

Le Parquet devait simplement démontrer que les comptes annuels d’une société n’avaient pas été publiés dans les délais pour obtenir la condamnation de ses dirigeants, sauf à ceux-ci de prouver l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine de ce défaut de publication.

La démission de l’administrateur non portée à la connaissance des tiers (le Parquet étant à considérer comme tel), ou la fin de son mandat (au delà d’un maximum de 6 années) était vainement plaidées (Luxembourg, jugement correctionnel n° 1241/99 du 10 juin 1999, non publié) pour exonérer les dirigeants de cette responsabilité.

Seul l’administrateur démissionnaire qui avait été remplacé n’était plus tenu à partir de la date de son remplacement de veiller à ce que les comptes annuels soient publiés (Cour d’appel, 6 novembre 2001, publié dans Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2003, page 45).

c) Impact d’un récent revirement de la Cour de cassation

Le 25 février 2010, deux arrêts sont rendus par la Cour de Cassation qui avait cassé deux décisions de la Cour d’appel. Celle-ci qui avait condamné un dirigeant de société au paiement d’une amende pour infraction à la LSC, en raison du défaut de publication des comptes annuels des sociétés dans les délais légaux.

La haute juridiction opère, en partie du moins, un revirement et décide que

«l’existence d’une infraction requiert outre un élément matériel, un élément moral ; que dans le silence de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment».

La Cour continue:

«le gérant ou l’administrateur qui n’a pas fait procéder à la publication requise par la loi est présumé se trouver en infraction par suite du seul constat de cette omission, qui constitue la faute infractionnelle ; qu’il peut renverser cette présomption en faisant qu’il n’a pas agi librement et consciemment c’est à dire en rendant crédible une cause de justification ; »

Le dirigeant n’aurait plus à rapporter la preuve complète de l’existence d’une cause de justification, mais il suffit qu’il rende l’existence de celle-ci crédible pour se voir exonéré de sa responsabilité pénale.

Le Parquet devrait dès lors démontrer l’inexactitude des circonstances alléguées par les dirigeants voulant s’exonérer de leur responsabilité. Ces mêmes dirigeants n’ont semble-t-il plus à rapporter la preuve de l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine du défaut de publication.

La Cour d’appel n’a pas encore rendu ses arrêts sur renvoi. Et nous n’avons dès lors pas la confirmation de ce point de vue.

Si les dirigeants ne sont pas en mesure de publier les comptes de leur société, ils devront se prémunir et rassembler les preuves de leurs démarches actives en vue de la l’approbation et le dépôt des comptes. En cas de poursuite, ils devront en effet pouvoir se justifier de manière crédible.

2. La sanction de la dissolution

Les dirigeants ne sont pas les seuls exposés aux sanctions. Les sociétés dont les comptes ne sont pas publiés dans les délais légalement requis peuvent, dans les cas les plus graves, être frappées d’une véritable « peine de mort ».

L’article 203 (1) de la LSC dispose que

«Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale peut à la requête du Procureur d’Etat, prononcer la dissolution et ordonner la liquidation de toute société soumise à  la loi luxembourgeoise qui poursuit des activités contraires à la loi pénale ou qui contrevient gravement aux dispositions du code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris en matière de droit d’établissement».

Une décision de la Cour du 20 décembre 2006 (n° de rôle 31259) précise que

«Les dispositions légales sur l’approbation des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans l’intérêt du renom de la place financière, ne permettent, en principe, pas – vu le caractère impératif de ces dispositions – la régularisation des formalités après un certain temps. Toute régularisation postérieure rendrait en effet illusoire une protection efficace des tiers qui, eux, ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre connaissance par publication subséquente qui doit être faite dans les délais prévus par la loi».

3. La nouvelle responsabilité pénale des personnes morales constitue-t-elle une parade?

Une voie médiane pourrait être trouvée suite à la loi du 3 mars 2010 qui introduit la responsabilité pénale des personnes morales (article 34 du Code pénal).

«Lorsqu’un crime ou un délit est commis au nom et dans l’intérêt d’une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les articles 35 à 38.

La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions».

Cette responsabilité pénale a une vocation générale. Elle s’applique, dès lors, à tous les crimes ou délits prévus par le Code pénal et les lois spéciales.

Deux conditions doivent être réunies pour que la responsabilité pénale d’une personne morale soit retenue:

• le crime ou le délit doit avoir été commis « au nom et dans l’intérêt de la personne morale ». Lors de travaux préparatoires de la loi, les députés avaient défini l’intérêt comme  étant « toute action non conduite dans l’intérêt personnel du dirigeant ».
• le crime ou le délit doit avoir été commis « par un de ses organes légaux ou par ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait ». L’infraction devra dès lors être constituée dans le chef du représentant de droit ou de fait avant toute mise en cause de la personne morale.

Si l’on se cantonne au seul domaine de l’approbation et du dépôt des comptes sociaux, les peines prévues sont celles mentionnées aux articles 35 et 36 du Code pénal:

«Art. 35. (…)

1) l’amende, dans les conditions et suivant les modalités prévues par l’article 36 ; (…)

3) l’exclusion de la participation à des marchés publics;

Art. 36. L’amende en matière (…) correctionnelle applicable aux personnes morales est de 500 euros au moins. (…)

En matière correctionnelle, le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au double de celui prévu à l’égard des personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction.»

La poursuite de la personne morale relèvera de l’appréciation du Parquet selon le principe de l’opportunité des poursuites, comme l’indique le verbe « peut » de l’article 34 du Code pénal.

Le Code pénal mentionne expressément que la responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques, auteurs ou complices de la même infraction. La personne morale et la personne physique pourront donc être inculpées ensemble. Une faute pénale spécifique peut en effet être reprochée au dirigeant personne physique.

A ce jour, aucune décision de justice rendue sous l’empire de l’article 34 du Code pénal n’a été publiée, de sorte que nous ne pouvons nous prononcer sur l’attitude des juges en la matière.

Il y a fort à parier que la première décision rendue publique concernera la publication des comptes sociaux. Le Luxembourg compte environ 120.000 inscrits au registre du commerce, et donc un grand nombre d’entités  potentiellement délinquantes.