La lutte contre le blanchiment a en effet deux aspects, définissant chacun une infraction: le volet répressif encadré par les articles 506-1 et 135-5 du Code pénal (prévoyant une peine d’emprisonnement d’un à cinq ans et une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros), et le volet préventif institué par la loi du 12 novembre 2004 (prévoyant une peine d’amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros).

L’infraction de blanchiment peut être punissable indépendamment de toutes poursuites ou condamnations pour une des infractions primaires (sous-jacentes). Le mépris des règles de diligence peut quant à lui conduire à une sanction en dehors de toute poursuite pour un cas de blanchiment.

Les professionnels (entre autres, les établissements de crédit, PSF, notaires, réviseurs, assureurs, agents immobiliers, et dans une moindre mesure les avocats) doivent assimiler les deux types d’infractions dont ils peuvent être accusés en tant qu’auteurs, co-auteurs, ou complices. La loi de 2004 leur dicte leur façon de traiter un dossier et d’enquêter sur leurs propres clients.

Le rapport d’activité 2010 de  la Cellule de Renseignement Financier renseigne que le non respect des obligations professionnelles est une réalité: 12 procédures pénales ont été ouvertes du chef de violation des obligations professionnelles et trois condamnations sont intervenues, dont celle prononcée par l’arrêt de la 10^ème chambre de la Cour.

Les faits sont ici rappelés:

Le 11 mars 2009, la Cellule de Renseignement Financier (CRF) reçoit, en application de l’article 5 (1) a) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part d’un notaire.

Ce notaire informe la CRF, qu’ayant été en charge de la rédaction d’un acte de vente d’un immeuble à Luxembourg avec la société SOC1 comme acquéreur, il avait demandé au conseil juridique de cette société de lui communiquer l’identité du bénéficiaire économique de cette société. Il avait reçu comme réponse qu’il s’agissait de la société chypriote SOC2. Sur insistance de l’étude du notaire quant à la désignation des personnes physiques détenant cette société, le conseil juridique avait refusé de les lui communiquer, soutenant que le notaire qui avait procédé à la constitution de la société n’avait pas autant d’exigences exagérées.

Le 9 juin 2009, sur base de ces données, le Parquet a ouvert une enquête du chef d’infractions aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, contre le notaire ayant procédé à la constitution de la société SOC1 identifié comme étant Me X.

Les pièces du dossier répressif ont révélé que la constitution de la société SOC1 a été commandée par une prestigieuse étude d’avocats de la place qui avait transmis au notaire un certificat de bénéficiaire économique. Aux termes de ce certificat, la société SOC2, société chypriote, déclare être le bénéficiaire économique de la société SOC1. Sur base de ce certificat ainsi que d’un certificat de blocage portant sur la somme de 12.500 euros, représentant le capital social, que le 30 janvier 2009, le notaire Me X a constitué la société SOC1.

Plus de six mois après la constitution de la s.à r.l., Me X a envoyé un email aux enquêteurs les informant qu’il venait de recevoir l’information de la part de l’étude d’avocats que le bénéficiaire économique de la SOC1  serait un trust dont le fondateur et principal bénéficiaire serait Monsieur A.

Le dossier révélait par ailleurs que Me X a déclaré avoir « effectivement manqué de demander plus de details sur le bénéficiaire économique ». Après avoir reçu le document relatif au bénéficiaire économique de la part de l’étude d’avocats, il ne se serait pas posé davantage de questions. Il soutient n’avoir eu aucune intention frauduleuse dans ce dossier et de s’être fié aux informations qui lui ont été transmises.

Enfin, Me X déclarait qu’il avait procédé par la suite à une augmentation du capital de la société SOC1 (de 12.500 à 1,5 milliard d’euros) sans cependant disposer à ce moment d’un certificat signé relatif au bénéficiaire effectif de celle-ci.

Les conseillers ne sont pas attardés sur le moyen d’inconstitutionnalité de la loi de 2004 rejeté par les premiers juges. Ceux-ci avaient en effet toisé une question préjudicielle, posée par l’avocat du prévenu, relative à la conformité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 à l’article 14 de  la Constitution. Les premiers juges avaient répondu (jugement n° 1600/2010 du 4 mai 2010, non publié, rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière correctionnelle), en commençant par citer l’article 1^er du Code pénal:

“L’infraction que les lois punissent d’une peine criminelle est un crime. L’infraction que les lois punissent d’une peine correctionnelle est un delit. L’infraction que les lois punissent d’une peine de police est une contravention.”

C’est la peine définitivement infligée qui donne au fait sa vraie nature : criminelle, correctionnelle ou de police (cf G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, 1.1, p. 108).

L’article 9 du Code penal dispose que, l’amende en matière criminelle est de 251 euros au moins. Aux termes de l’article 16 du Code penal, l’amende en matière délictuelle est de 251 euros au moins et l’amende en matière de police, en application de l’article 25 du même Code est de 25 euros au moins et de 250 euros au plus, sauf les cas ou la loi en dispose autrement.

II resulte de I’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme que : « Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles 3 a 8 de la présente loi.» (ndlr: la loi du 27 octobre 2010 a aggravé cette peine pour la porter à 1.250.000 euros)

En matière criminelle, l’amende est toujours une peine accessoire et ne peut jamais être prononcée seule, tandis qu’en matiere correctionnelle et de police, elle est tantôt une peine principale, tantôt une peine accessoire (G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, t. I, p. 124).

Comme l’article 9 précité ne prévoit qu’une peine d’amende, il ne peut pas s’agir d’une peine criminelle. Pour que cette amende puisse être considérée comme une amende de police, il faudrait que la loi spéciale l’instaurant le précise. La loi modifiée du 12 novembre 2004 ne disposant pas que l’amende y prévue est une amende contraventionnelle il y a lieu de retenir qu’il ne peut s’agir que d’une peine délictuelle.

La question de constitutionnalité étant dénuée de tout fondement, il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle.

Les magistrats statuant en degré d’appel, analysent directement la question de l’obligation de vigilance et explicitent quelques notions:

L’article 3 (2) b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme prévoit à charge de certains professionnels, dont le notaire, une obligation de vigilance à l’égard de la clientèle qui consiste dans l’identification du bénéficiaire effectif de son client.

Aux termes de l’article 1^er(7) de la même loi, le bénéficiaire effectif est toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.

(…)

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale. Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en employant des termes comme « sciemment, à dessein, intentionnellement ». Ces expressions sont cependant surabondantes, car elles n’ajoutent rien à la notion de dol général. Si le legislateur exige en outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou frauduleuse, il emploie les termes « méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire » (Constant, Manuel de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment» audit article 9, estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est commis intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial.

Les conseillers continuent:

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont dit qu’en application de l’article 3 (4) de la loi l’identification du client et du bénéficiaire effectif doit avoir lieu avant l’établissement de la relation d’affaires, en l’occurrence la passation de l’acte notarié et qu’ils ont constaté que tel n’avait pas été le cas en l’espèce, le notaire n’ayant fourni l’identité du bénéficiaire effectif qu’en date du 3 août 2009 dans le cadre de l’enquête pénale, soit bien après la fin de la relation d’affaires. Contrairement à la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif, la connaissance de son identité est en effet une obligation préalable à toute relation d’affaires et dont l’exécution ne saurait être différée, l’article 3 (4) alinea 2 de la loi ne s’appliquant qu’à la vérification de l’identité et non à la connaissance de celle-ci.

Un professionnel ne peut donc pas se reposer sur l’identification faite par un autre professionnel, fut-il un prestigieux cabinet d’avocats de la place, car cette obligation est personnelle et préalable à la transaction.

Le prévenu faisait ensuite plaider l’erreur: il aurait atténué son obligation de vigilance en croyant que son client était un établissement financier. Il eut été difficile pour un professionnel du droit d’avouer sa méconnaissance d’une quelconque règle.  La Cour n’a cependant pas retenu l’erreur de droit invoquée par le prévenu.

Le prévenu ne saurait alléguer avoir commis une erreur concernant les conditions d’application de l’infraction, en l’occurrence en admettant erronément que son client était un établissement financier auquel l’obligation de vigilance de l’article 3 (2) b ne s’appliquerait pas.

L’erreur de droit ainsi invoquée ne constitue une cause de justification que si elle est invincible. Or l’erreur invincible est celle qui résulte d’une cause étrangère, qui s’apparente à la force majeure. Tel n’est pas le cas en l’espèce, le prévenu en sa qualité de professionnel et en raison des obligations légales précises pesant sur lui en cette qualité en matière de lutte contre le blanchiment, n’étant pas admis à faire valoir sa négligence dans la vérification de l’accomplissement des formalités légales dont il ne conteste pas avoir eu connaissance.

” Ignorantia juris non excusat”…

Quoique ce professionnel fut sous la pression de son client au moment des faits (une société devait être constituée en moins de 24 heures), il n’est pas excusé par les magistrats qui retiennent que le notaire devait identifier le bénéficiaire économique avant la passation de l’acte. Le notaire n’a pas été admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte pour échapper à sa responsabilité:

Me X n’est pas davantage admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte élisive de sa responsabilité pénale, telle l’urgence, qui laisse d’être établie. Il est en effet constant que le certificat relatif au bénéficiaire économique lui avait été envoyé la veille de l’acte et que le prévenu reconnaît l’avoir vu et l’avoir classé dans son dossier, de sorte qu’il aurait pu demander et obtenir en temps utile des renseignements supplémentaires au sujet du bénéficiaire économique avant la passation de l’acte notarié.

La loi de 2004 n’est pas un modèle didactique de mise en oeuvre pratique des obligations professionnelles y contenues. Le code de conduite dicté par la loi (elle-même modifiée par 6 autres lois), par les règlements grand-ducaux (qui, en la matière, n’ont qu’une d’une durée de vie très limitée…), les circulaires émises par les régulateurs des divers types de professionnels, est complété par cette décision de la Cour qui a le mérite d’expliciter certaines notions.

L’arrêt souligne que la négligence ne peut être excusée et reste pénalement répréhensible en dehors de tout cas de blanchiment. Cette décision est l’une des premières au Grand-duché. Le Parquet peut s’en prévaloir et les professionnels seraient bien avisés d’avoir leurs dossiers en ordre. Ainsi, en cas de perquisition, si des dossiers mal tenus devaient être trouvés inopinément par le Parquet, cette découverte suffirait à déclencher des poursuites contre le professionnel.

La plupart des obligations professionnelles ne sont toujours pas formulées de manière suffisamment précise. La réglementation de la lutte contre le blanchiment, malgré sa jeunesse, est déjà une matière complexe et mouvante. Une 4^ème directive blanchiment est de surcroît en préparation par les instances européennes. Cela ne laisse pas augurer une amélioration de l’insécurité juridique vécue quotidiennement par les professionnels.

M. Ebert, ressortissant allemand, a fait ses études de droit en Allemagne et est habilité à exercer l’activité d’avocat avec le titre de «Rechtsanwalt», en tant que membre du barreau de Düsseldorf, depuis 1997. Depuis la fin des années 1990, il vit cependant en Hongrie, où il a acquis, après des études à l’université de Miskolc, le titre de docteur en droit en 2002. En 2004, M. Ebert a conclu un accord de collaboration avec un cabinet d’avocats en Hongrie et a été admis sur la liste des juristes européens, au sens de l’article 89/A de la loi hongroise relative aux avocats, de sorte qu’il peut exercer l’activité d’avocat dans cet État membre sous son titre professionnel d’origine. M. Ebert a fondé, en 2005, son propre cabinet en Hongrie et par décision du 6 avril 2005, le Budapesti Ügyvédi Kamara a enregistré ce cabinet.

M. Ebert était donc autorisé à exercer la profession en Hongrie, mais uniquement sous son titre d’origine de «Rechtsanwalt».

En 2006, il demanda cependant à la justice hongroise que lui soit reconnu le droit d’utiliser le titre hongrois de «ügyvéd» en Hongrie sans être membre de l’ordre des avocats. C’est dans le contexte de cette procédure que le Fővárosi Ítélőtábla (cour de Budapest). Cette juridiction a décidé de poser à la Cour de Justice de l’Union européenne deux questions préjudicielles:

1) Peut-on interpréter les directives 89/48[…] et 98/5[…] en ce sens que la partie demanderesse, de nationalité allemande, qui a réussi l’examen d’accès à la profession d’avocat en Allemagne, est membre d’un ordre des avocats local et dispose en Hongrie d’un permis de séjour et d’un travail, a le droit, sans avoir la qualité de membre d’un ordre hongrois des avocats, d’utiliser sans autorisation quelconque le titre officiel de «ügyvéd» institué par la Hongrie, État d’accueil, devant les tribunaux et dans les procédures administratives, en plus de ses titres allemand de «Rechtsanwalt» et hongrois de «európai közösségi jogász» [(juriste européen)]?

2) La directive 98/5[…] vient-elle compléter les dispositions de la directive 89/48[…] en ce sens que, concernant l’exercice de l’activité d’avocat, elle constituerait une lex specialis dans ce domaine, tandis que la directive 89/48[…] ne ferait que régir de façon générale la reconnaissance des titres de formation de l’enseignement supérieur?

Les rapports entre les deux directives

Dans son arrêt du 3 février 2011, la Cour traite la deuxième question en premier

Les directives 89/48 et 98/5 se complètent en instaurant pour les avocats des États membres deux voies d’accès à la profession d’avocat dans un État membre d’accueil sous le titre professionnel de ce dernier.

Dès lors, un avocat d’un État membre peut accéder à la profession d’avocat dans un État membre d’accueil où cette profession est réglementée et l’exercer sous le titre professionnel décerné par celui-ci en vertu soit de la directive 89/48, soit de l’article 10, paragraphes 1 et 3, de la directive 98/5.

Sur ce point, on peut rapprocher l’arrêt de la Cour européenne d’une décision du Conseil disciplinaire et administratif des avocats du Grand-Duché de Luxembourg du 11 novembre 2004, qui avait considéré qu’il existe,. pour l’admission au Barreau, «deux procédures distinctes, la première pour les candidats remplissant les conditions d’admission au stage (système ordinaire national) ainsi que pour ceux qui désirent exercer sous leur titre d’origine, ainsi qu’un deuxième système réservé aux candidats admissibles à un barreau étranger et désireux de se soumettre à une épreuve d’aptitude» (C.D.A., 24 novembre 2004).

L’exigence d’une inscription à l’ordre des avocats

Quant à la première questiom

La juridiction de renvoi demande en substance si les directives 89/48 et 98/5 s’opposent à une réglementation nationale instituant, pour exercer l’activité d’avocat sous le titre d’avocat de l’État membre d’accueil, l’obligation d’être membre d’une entité telle qu’un ordre des avocats.

Il ressort de l’article 3 de la directive 89/48 que, dès lors qu’une personne possède un diplôme prescrit par un État membre pour accéder à une profession, elle a le droit d’accéder à cette même profession dans un État membre d’accueil dans les mêmes conditions que les nationaux de celui-ci, hormis celle relative à la possession d’un diplôme de l’État membre d’accueil.

Par ailleurs, il ressort de l’article 6 de la directive 89/48, lu à la lumière du dixième considérant de cette directive, qu’une personne accédant à une profession réglementée dans un État membre d’accueil sur le fondement d’une reconnaissance d’un diplôme au sens de l’article 1^er, sous a), de cette directive doit se conformer aux règles professionnelles dudit État membre, visant notamment au respect de la déontologie.

Il ressort également de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 98/5 que même l’avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine dans un État membre d’accueil est soumis aux mêmes règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçant sous le titre professionnel de cet État membre (voir, en ce sens, arrêt du 2 décembre 2010, Jakubowska, C-225/09, non encore publié au Recueil, point 57).

Il convient dès lors de constater que ni la directive 89/48 ni la directive 98/5 ne s’opposent à l’application, à toute personne exerçant la profession d’avocat sur le territoire d’un État membre, notamment en ce qui concerne l’accès à celle-ci, des dispositions nationales, qu’elles soient législatives, réglementaires ou administratives, justifiées par l’intérêt général telles que des règles d’organisation, de déontologie, de contrôle et de responsabilité (voir en ce sens, s’agissant de la directive 89/48, arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. I‑4165, point 35 et jurisprudence citée).

(…)

Il convient dès lors de répondre à la première question posée que ni la directive 89/48 ni la directive 98/5 ne s’opposent à une réglementation nationale instituant, pour exercer l’activité d’avocat sous le titre d’avocat de l’État membre d’accueil, l’obligation d’être membre d’une entité telle qu’un ordre des avocats.

Marc THEWES est l’auteur de l’ouvrage «La profession d’avocat au Grand-Duché de Luxembourg», éd. Larcier, Bruxelles, 2010.

Marc Thewes, La profession d'avocat au Grand-Duché de Luxembourg

Il s’agit d’une procédure qui est organisée, au Luxembourg, par une loi modifiée du 10 août 1991 déterminant, pour la profession d’avocat, du système général de reconnaissance des qualifications professionnelles. Elle fait intervenir le ministère de la Justice et une commission consultative appelée à émettre un avis.

L’avocat étranger qui souhaite suivre cette voie doit documenter la formation dont il dispose moyennant la production de diplômes, certificats ou titres délivrés par les autorités d’un Etat membre.

Le récent arrêt Koller de la Cour de Justice de l’Union européenne du 22 décembre 2010, aff. C‑118/09 apporte un éclairage intéressant sur cette exigence.

Les faits

M. Koller, un ressortissant autrichien, a obtenu en 2002 de l’université de Graz (Autriche) le grade de «Magister der Rechtswissenschaften». En 2004, le ministère de l’Éducation et de la Science espagnol a reconnu l’équivalence du titre de «Magister der Rechtswissenschaften» avec celui de «Licenciado en Derecho», dans la mesure où le demandeur avait suivi des cours à l’université de Madrid (Espagne) et avait réussi des examens complémentaires conformément à la procédure d’homologation prévue par le droit interne espagnol. Le 14 mars 2005, l’ordre des avocats du barreau de Madrid a autorisé M. Koller à porter le titre d’«abogado» après avoir constaté qu’il détenait le titre de «Licenciado en Derecho».

Dès le 5 avril 2005, M. Koller saisit la Rechtsanwaltsprüfungskommission près l’Oberlandesgericht Graz d’une demande de pouvoir présenter l’épreuve d’aptitude à la profession d’avocat. Dans le même temps, demandait à être dispensé de toutes les épreuves d’aptitude, ce qui n’était pas incohérent puisque son diplôme était initialement un diplôme autrichien.

Cette demande d’admission est rejetée dans un premier temps par le président de ladite Rechtsanwaltsprüfungskommission, puis en appel par la Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission. Le motif du refus est que, dans la mesure où il n’est pas nécessaire d’effectuer un stage pratique pour exercer la profession d’avocat en Espagne, M. Koller pourrait ainsi contourner l’obligation de stage pratique de cinq ans exigée par la réglementation autrichienne.

Cette décision est annulée le Verfassungsgerichtshof autrichien en raison, notamment, de  l’absence d’éléments indiquant un abus de la part du demandeur.

Saisie à nouveau du dossier, la Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission saisit la Cour de Justice de l’Union européenne de plusieurs questions:

1) La directive 89/48 […] doit-elle être appliquée dans la situation d’un ressortissant autrichien, lorsque celui-ci

a) a terminé avec succès en Autriche un cycle universitaire en droit et s’est vu décerner par une décision à cet effet le grade académique de ‘Magister der Rechtswissenschaften’,

b) a par la suite été autorisé, par un acte de reconnaissance du ministère de l’Éducation et de la Science [espagnol], après avoir passé des examens complémentaires dans une université espagnole, qui ont toutefois impliqué une durée de formation inférieure à trois ans, à porter le titre espagnol – équivalent du titre autrichien – de ‘Licenciado en Derecho’, et

c) a obtenu, en se faisant inscrire auprès de l’ordre des avocats du barreau de Madrid, l’autorisation d’utiliser le titre professionnel d’‘abogado’ et a effectivement exercé la profession d’avocat en Espagne, et ce avant la présentation de la demande, pendant trois semaines, et, par rapport à la date de la décision de première instance, pendant cinq mois tout au plus.

2) En cas de réponse affirmative à la première question:

L’interprétation de l’article 24 de l’EuRAG en ce sens que l’obtention d’un diplôme autrichien en droit ainsi que l’autorisation de porter le titre espagnol de ‘Licenciado en Derecho’, obtenue après avoir passé, sur une période de moins de trois ans, des examens complémentaires dans une université espagnole, ne suffisent pas pour être autorisé à se présenter à l’épreuve d’aptitude en Autriche, en application de l’article 24, paragraphe 1, de l’EuRAG, en l’absence de preuve de l’expérience pratique exigée par le droit national (article 2, paragraphe 2, de la RAO), même si le demandeur, en Espagne, est autorisé à exercer en tant qu’‘abogado’, sans exigence comparable d’expérience pratique, et y a exercé cette professin, avant la présentation de la demande, pendant trois semaines, et, par rapport à la date de la décision de première instance, pendant cinq mois tout au plus, est-elle compatible avec la directive 89/48 […]?

L’arrêt

La première question visait à déterminer si le titre délivré en Espagne représentait un diplôme au sens de la directive 89/48.

Dans son arrêt, la Cour commence par rappeler que «la notion de «diplôme», telle que définie à l’article 1^er, sous a), de la directive 89/48 modifiée, constitue la clef de voûte du système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur prévu par cette directive (voir, notamment, arrêt du 23 octobre 2008, Commission/Espagne, C-286/06/06, Rec. p. I‑8025, point 53)». En effet, relève la Cour, «l’article 3, premier alinéa, sous a), de cette dernière donne à tout demandeur qui est titulaire d’un «diplôme» au sens de cette directive, lui permettant d’exercer une profession réglementée dans un État membre, le droit d’exercer la même profession dans tout autre État membre (voir arrêt Commission/Espagne, précité, point 54)».

La Cour avait retenu, dans une affaire jugée en 2009, que la simple homologation d’un diplôme dans un Etat membre n’était pas à assimiler à la délivrance d’un diplôme par cet Etat membre. En effet, «accepter, dans le cas où l’homologation obtenue dans un autre État membre ne porte témoignage d’aucune qualification supplémentaire et où ni cette homologation ni l’inscription au tableau d’un ordre professionnel de cet autre État membre n’ont été fondées sur une vérification des qualifications ou des expériences professionnelles acquises par un demandeur, que la directive 89/48 puisse être invoquée afin de bénéficier d’un accès à une profession réglementée dans l’État d’origine aboutirait à permettre à une personne n’ayant obtenu qu’un titre délivré par ce dernier État membre, qui, en soi, ne donne pas accès à ladite profession réglementée, d’accéder néanmoins à cette dernière, sans que le titre d’homologation obtenu dans l’autre État membre témoigne toutefois de l’acquisition d’une qualification supplémentaire ou d’une expérience professionnelle. Un tel résultat serait contraire au principe consacré par la directive 89/48 et énoncé au cinquième considérant de cette dernière, selon lequel les États membres conservent la faculté de fixer le niveau minimal de qualification nécessaire dans le but de garantir la qualité des prestations fournies sur leur territoire» (C.J.C.E., 29 janvier 2009, Consiglio nazionale degli Ingegneri, aff. C-311/06).

Mais dans le cas concret de M. Koller, la Cour voit une différence, car l’acte de reconnaissance n’a été délivré qu’après la réussite, par le candidat, d’examens complémentaires. Elle estime dès lors que «le titre espagnol dont se prévaut M. Koller atteste de l’acquisition par ce dernier d’une qualification supplémentaire par rapport à celle obtenue en Autriche». La Cour considère donc qu’ «une personne telle que M. Koller est bien titulaire d’un «diplôme» au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 89/48 modifiée».

La réponse à la première question se lit donc comme suit:

En vue d’accéder, sous réserve de subir avec succès une épreuve d’aptitude, à la profession réglementée d’avocat dans l’État membre d’accueil, les dispositions de la directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans, telle que modifiée par la directive 2001/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 mai 2001, peuvent être invoquées par le titulaire d’un titre délivré dans cet État membre et sanctionnant un cycle d’études postsecondaires de plus de trois ans, ainsi que d’un titre équivalent délivré dans un autre État membre après une formation complémentaire de moins de trois ans et l’habilitant à accéder, dans ce dernier État, à la profession réglementée d’avocat qu’il exerçait effectivement dans celui-ci à la date à laquelle il a demandé à être autorisé à présenter l’épreuve d’aptitude.

Restait la deuxième question, par laquelle Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission cherchait à savoir si l’admission à l’épreuve d’aptitude à la profession d’avocat pouvait être refusé en l’absence de preuve de l’accomplissement du stage pratique exigé par la réglementation autrichienne.

La réponse de la Cour est négative. Elle considère que l’épreuve d’aptitude prévue par la directive a précisément pour objet de permettre de s’assurer que l’avocat qui demande la reconnaissance de ses diplômes est apte à exercer la profession réglementée dans l’État membre d’accueil. Dès lors, cet Etat membre ne saurait, refuser à une personne se trouvant dans une situation telle que celle du requérant au principal l’autorisation de présenter une telle épreuve au motif qu’il n’a pas accompli le stage pratique exigé par la réglementation de cet État membre.

La directive 89/48, telle que modifiée par la directive 2001/19, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce que les autorités compétentes de l’État membre d’accueil refusent à une personne se trouvant dans une situation telle que celle du requérant au principal l’autorisation de présenter l’épreuve d’aptitude à la profession d’avocat en l’absence de preuve de l’accomplissement du stage pratique exigé par la réglementation de cet État membre.

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Marc THEWES est l’auteur de l’ouvrage «La profession d’avocat au Grand-Duché de Luxembourg», éd. Larcier, Bruxelles, 2010.

Marc Thewes, La profession d'avocat au Grand-Duché de Luxembourg

Dans son arrêt Jacubowska du 2 décembre 2010 (Aff. C-225/09), la Cour vient de confirmer que de telles interdictions sont légitimes.

Au demeurant, le fait que la réglementation ainsi instaurée par la République italienne puisse être considérée comme stricte n’est pas en soi critiquable. En effet, l’absence de conflit d’intérêts est indispensable à l’exercice de la profession d’avocat et implique, notamment, que les avocats se trouvent dans une situation d’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu’ils ne subissent aucune influence (voir, en ce sens, arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a., C‑309/99, Rec. p. I‑1577, points 100 à 102).

La Cour met ainsi en avant l’un des principe essentiels de la profession d’avocat, l’indépendance.

Pour la Cour

l’article 8 de la directive 98/5 doit être interprété en ce sens qu’il est loisible à l’État membre d’accueil d’imposer, aux avocats y inscrits et employés – que ce soit à temps plein ou à temps partiel – par un autre avocat, une association ou société d’avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l’exercice concomitant de la profession d’avocat et dudit emploi, pourvu que ces restrictions n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de prévention de conflits d’intérêts et s’appliquent à l’ensemble des avocats inscrits dans ledit État membre¹.

Les restrictions mises en place doivent cependant respecter les principes de proportionnalité et d’égalité de traitement.

Lien: Texte de l’arrêt

Photo: Le Palais de la Cour (Source: Cour de Justice de L’Union européenne)

1. C.J.U.E., Jacubowska, 2 décembre 2010, aff. C-225/09