L’article L 125-8 du Code du travail et ses limites

Cette pratique est encadrée par le législateur. Selon l’article L 125-8 du Code du travail, la validité d’une clause de non-concurrence en droit luxembourgeois est soumise à des conditions de validité strictes :

• le salarié doit être majeur ;
• la clause doit être stipulée par écrit ;
• l’application de la clause ne peut pas s’étendre au-delà d’une période de douze mois suivant la fin du contrat de travail. Ce délai prend cours le jour précis où la relation de travail a pris fin et non à la fin du mois ou au 15 du mois ;
• la clause de non-concurrence doit se rapporter à un secteur professionnel déterminé et à des activités similaires à celles de l’employeur ;
• la clause ne peut trouver application que si au moment de son départ, le salaire annuel du salarié est supérieur à un montant déterminé par règlement grand ducal. Au moment de la publication de ce billet, ce seuil est fixé à 52 843,88 € (indice 775,17) ;
• la  portée de la clause doit être limitée géographiquement aux localités où le salarié peut faire une concurrence réelle à l’employeur en considérant la nature de l’entreprise et son rayon d’action. La clause ne peut d’autre part en aucun cas s’étendre au-delà du territoire du Grand-duché de Luxembourg,
• enfin, il ne peut être interdit au salarié de se faire embaucher par une entreprise concurrente. Seul l’exercice d’une activité concurrente en tant qu’indépendant peut être visé. Cette restriction découle du premier paragraphe de l’article 125-8 du Code du travail, qui se réfère à l’exploitation d’une « entreprise personnelle ».

On notera par contre qu’aucune contrepartie financière n’est requise par le Code du travail pour assurer la validité d’une clause de non-concurrence, telle que définie par le Code du travail. L’employeur n’est donc pas tenu de verser une indemnité de non-concurrence pour que la clause produise ses effets.

Il est important de noter la restriction du champ d’application des clauses de non-concurrence au seul cas de figure où le salarié exerce une activité concurrentielle en qualité d’entrepreneur individuel. Selon la jurisprudence, l’hypothèse d’un salarié qui constitue une société n’est pas à assimiler à l’exploitation d’une « entreprise personnelle », et ce même si le salarié est l’unique gérant et associé de la société.  Autant dire qu’en pratique il est assez facile pour le salarié de déjouer une clause de non concurrence conforme au Code du travail.

L’évolution de la jurisprudence sur les clauses de non concurrence

Un arrêt de la Cour d’appel du 13 novembre 2014¹ a  récemment validé un genre de clause de non-concurrence, qui dépasse largement le cadre qui vient d’être trace.

La clause en question exposait que le salarié occupait une «fonction importante» comportant un large accès à des informations concernant l’entreprise puis prévoyait qu’en cas de cessation de la relation de travail, il lui serait interdit pendant douze mois :

« – d’entrer au service d’une entreprise pouvant concurrencer son employeur, et

–  de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre ».

En contrepartie de ces interdictions, il était prévu que la salarié percevrait « durant toute la durée de l’interdiction, une indemnité mensuelle égale à 25 % de son dernier salaire de base mensuel, sous réserve du respect intégral de l’obligation ainsi souscrite ».

Estimant que le salarié n’avait pas respecté en tous points la clause, l’employeur refusait le paiement de l’indemnité d’où le litige porté devant la Cour.

Dans son arrêt, la Cour commença par examiner s’il était possible, par principe, d’insérer dans contrat de travail une clause allant au-delà de ce que prévoit l’article L-125-8 du Code du travail en interdisant au salarié de chercher un emploi auprès d’un concurrent. Elle répondit à cette première interrogation par l’affirmative ; l’article L-125-8 du Code du travail n’est pas d’ordre public :

« L’article L 125-8 du Code du travail ne figure pas parmi les dispositions légales auxquelles l’article L 010-1 du Code du travail reconnaît le caractère d’ordre public. (L’employeur) ne peut partant pas se baser sur cet article L 010-1 pour faire admettre que la nullité dont elle se prévaut est une nullité absolue. »

La Cour releva ensuite que la clause qui lui était soumise avait en réalité un objet totalement différent de celui des clauses régies par l’article L-125-8 du Code du travail :

« En effet, l’article L 125-8 vise l’hypothèse de celui qui s’interdit d’exploiter une entreprise personnelle concurrente à la fin de ses relations de travail, tandis que la clause litigieuse vise l’hypothèse de celui qui s’interdit, après la fin de ses relations de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou de faire des démarches pour être engagé par une telle entreprise. »

L’on n’était donc pas en présence d’une clause illicite mais d’une clause d’une espèce nouvelle. Celle-ci n’est pas pour autant soustraite au contrôle du juge, qui doit en examiner la licéité et examiner s’il ne s’agit pas d’une clause abusive, définie par la Cour simplement comme une clause qui impose des obligations manifestement excessives au salarié :

« Est abusive une clause qui impose au salarié des obligations manifestement excessives. »

Concernant la clause de non-concurrence concrète dont elle était saisie, la Cour estima que l’interdiction d’entrer au service d’entreprises concurrentes n’était pas excessive eu égard des fonctions occupées par le salarié et aussi du fait que celui-ci se voyait accorder une contrepartie financière :

« En l’occurrence, l’interdiction imposée (au salarié) de ne pas travailler ou de ne pas présenter de demandes d’emploi auprès d’entreprises concurrentes n’a pas de caractère manifestement excessif dès lors qu’il a été permis (au salarié) de travailler ou de présenter une demande d’emploi auprès d’entreprises non-concurrentes, que l’interdiction était limitée dans le temps et qu’elle comportait une contrepartie financière.

(L’employeur), qui est une société (…) opérant sur le plan international avait, en vue de protéger le secret des affaires, intérêt à ce que (le salarié), occupé en tant que chef comptable responsable (d’un secteur particulier),  ne soit pas embauché par une société concurrente opérant en dehors du Grand-Duché de Luxembourg. »

La Cour considéra cependant que le champ d’application territorial était trop large :

« Néanmoins la clause litigieuse est à considérer comme excessive dans la mesure où son champ d’application couvre un espace géographique trop vaste, s’étendant à des centaines de kilomètres des frontières du Grand-Duché de Luxembourg.

La sujétion manifestement excessive imposée (à l’ancien salarié) est à redresser en limitant l’interdiction au Grand-Duché de Luxembourg et pour ce qui est du territoire français à l’Alsace et à la Lorraine. »

Les enseignements à tirer de l’arrêt

En statuant de la sorte, la Cour a admis que l’article L 125-8 du Code du travail ne fait pas obstacle à la possibilité d’insérer dans un contrat de travail une clause interdisant à un salarié de chercher un emploi salarié auprès d’un concurrent de l’employeur.

De telles clauses ne sont cependant licites que si elles n’imposent pas au salarié «des obligations manifestement excessives», laissées à l’appréciation du juge.

Dans le cas d’espèce concret, les éléments qui ont été pris en compte étaient :

a) les responsabilités occupées par le salarié dans l’entreprise et la nécessité de protéger les secrets d’affaire,

b) le fait que la clause n’interdisait pas au salarié la recherche de tout autre emploi puisqu’il pouvait sans difficulté travailler dans une entreprise non-concurrente, et

c) le fait que la clause accordait au salarié une indemnité compensatoire non négligeable pendant toute la durée de validité de la clause de non-concurrence.

La limitation des effets de la clause dans le temps n’est pas thématisée dans l’arrêt du 13 novembre 2014, peut-être parce que la durée de douze mois est alignée sur la durée permissible selon l’article L 125-8 du Code du travail.

Pour ce qui est de la limitation géographique, la Cour a admis que la clause ait un effet au-delà des limites du territoire du Grand-Duché, et ce probablement en raison de l’activité spécifique de l’employeur, qui l’expose à la concurrence étrangère, La Cour a néanmoins limité l’effet à une zone géographique limitrophe du territoire national.

L’arrêt est finalement encore intéressant parce que le Cour a considéré que s’il se trouve confronté à une clause abusive, le juge ne doit pas simplement l’annuler mais il doit s’efforcer d’en modérer les effets :

« Dans le but de rétablir l’équilibre entre la nécessaire protection des intérêts de l’entreprise et la sauvegarde de la liberté du travail du salarié concerné, le juge peut, en présence d’une clause restreignant d’une façon abusive la liberté de travail, en vertu du pouvoir de réfaction, maintenir la clause après en avoir corrigé les imperfections et effets indésirables. »

Le salarié obtint finalement gain de cause. La Cour retient en effet qu’il n’était pas prouvé que le salarié ait adressé des lettres de candidature à des entreprises concurrentes ou qu’il soit entré au service d’une telle entreprise.

On peut éventuellement déplorer que la validité du second tiret de la clause de non-concurrence n’ait pas été autrement examinée par la Cour, ce sans doute parce que ce n’était pas nécessaire au vu des faits de l’affaire. La formule qui interdit au salarié de  « s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit » à une entreprise concurrente nous paraît en effet trop large pour être admissible.

1. Cour d’appel (3e ch.), 13 novembre 2014, n° 39.706 du rôle, non publié.

La loi ne prévoit aucun mécanisme exprès permettant à l’employeur de contrôler la réalité de la maladie, mais la pratique admet la possibilité d’inviter le salarié à se présenter chez un médecin choisi par l’employeur pour un examen de contrôle.

Selon une jurisprudence constante le certificat du médecin du salarié constitue une présomption que le salarié est effectivement incapable de travailler. Puisqu’il ne s’agit que d’une présomption simple, la preuve contraire est admise. Pour essayer de démontrer que l’incapacité de travail du salarié n’est pas réelle, l’employeur a le droit de demander à son salarié de se faire examiner par un médecin de contrôle choisi par l’employeur.

Un arrêt de la Cour d’appel du 14 juin 2012 valide cette pratique et apporte de surcroît des éclaircissements intéressants sur la valeur probatoire des certificats médicaux.

L’affaire concernait une salariée qui avait été déclarée inapte au travail par deux médecins spécialistes en raison de problèmes neurologiques. L’employeur lui avait demandé de se faire examiner par deux médecins de contrôle généralistes qui étaient tous les deux arrivés à la conclusion inverse et l’avaient déclarée apte au travail.

Au vu de ce ce constat, la salariée fut licenciée au motif d’une absence injustifiée, licenciement qu’elle contesta alors devant les juridictions du travail.

Les juges lui donnèrent cependant tort dans les deux instances.

En première instance le tribunal du travail considéra que

«La présomption simple attachée aux certificats médicaux produits par la salariée pour justifier de son incapacité de travailler a été utilement renversée par les conclusions des deux médecins de contrôle et que donc le jour du licenciement, elle ne se trouvait pas protégée contre ce dernier et que d’autre part le motif gisant à la base du licenciement, à savoir une absence injustifiée était réel et sérieux.»

Cette appréciation fut confirmée par la Cour dans son arrêt du 14 juin 2012:

«Le certificat d’incapacité de travail ne constitue qu’une simple présomption en faveur du salarié qui peut-être renversée par toute preuve contraire. L’employeur peut partant envoyer sa salariée, dont la véracité du certificat médical est mise en doute, chez un médecin de son choix aux fins de contrôle de la réalité de la maladie alléguée par la salariée ».

Ce qui rend la décision du 14 juin 2012 remarquable est le fait que la Cour d’appel estime que la présomption attachée aux certificats de la salariée peut être renversée par des certificats émanant de médecins généralistes mais si les certificats de la salariée émanent de médecins spécialistes.

«(Des certificats médicaux émis par des médecins généralistes) sont tout a fait à même d’être équivalents sinon de primer ceux des médecins spécialistes dès lors que le médecin généraliste est par définition un médecin ayant une connaissance générale de la médecine respectivement une connaissance de la médecine en général;  il est partant tout à fait compétent  en sa qualité de médecin de référence de déceler les maladies psychiques ou psychosomatiques telles des dépressions pour le cas échéant diriger le patient vers le spécialiste compétent».

Il faut cependant noter que d’autres aspects du dossier ont pesé dans la balance. La Cour relève en effet que la décision du médecin de contrôle était assortie d’autres éléments qui font qu’ils sont de nature à prévaloir sur les certificats des médecins spécialistes :

«Par ailleurs la décision du médecin de contrôle assortie d’autres éléments est parfaitement à même de prévaloir sur l’avis du médecin spécialiste de la patiente ; en effet admettre le contraire reviendrait en pratique à placer l’employeur dans l’impossibilité de combattre la présomption d’incapacité attachée à un certificat médical, si le contrôle effectué n’a aucune prépondérance par rapport au certificat émis par le médecin de la salariée.

Il est avéré que l’élément déterminant en l’espèce est constitué par le fait que la cause du malaise de la salariée réside dans des  problèmes relationnels au lieu de travail de cette dernière.

Il résulte en effet tant des certificats des médecins psychiatres de la salariée  que du médecin généraliste M. que l’état de santé de A résulte de ses conditions de travail et plus précisément de la relation conflictuelle qu’elle semble avoir eu avec sa supérieure hiérarchique.

Cependant à la différence de l’employeur, qui ayant eu connaissance des ces problèmes, a organisé un entretien en date du 16 novembre 2009 avec la salariée pour trouver une solution à ces problèmes relationnels et a fait des propositions concrètes pour améliorer la situation de sa salariée, lui laissant même le choix de son  lieu de travail, cette dernière s’est contentée de verser une fois de plus un certificat de maladie sans jamais prendre position quant aux propositions faites par l’employeur».

Un autre aspect de ce dossier qui mérite peut-être d’être relevé concerne l’argument de la salariée qui faisait valoir que ses difficultés de santé trouvaient leur origine dans l’ambiance de travail de l’entreprise et qui cherchait à en rendre responsable son employeur. La Cour est ici sévère à l’égard de l’attitude de la salariée à qui il est reproché de ne pas avoir contribué elle-même à trouver une solution à ses problèmes relationnels avec ses collègues de travail qui seraient à l’origine de ses problèmes de santé. La Cour retient :

«Par cette attitude passive, la salariée se rend elle même responsable de la situation dans laquelle elle se trouve en ne faisant aucun effort concret pour solutionner son problème sur son  lieu du travail et donc pour améliorer son état de santé, ce d’autant plus qu’elle n’indique à aucun moment suivre réellement  une thérapie pour améliorer son état de santé.»

(Cour d’appel, 3e ch., 14 juin 2012, n° 37518 du rôle)

L’article L.121-1, alinéa 2 avait initialement été introduit dans la législation luxembourgeoise par la loi du 3 août 2005 concernant le sport. Il a ensuite été repris dans le Code du travail et modifié par la loi du 13 mai 2008 portant introduction d’un statut unique pour finalement avoir la teneur suivante:

«… ne sont pas à considérer comme salariés ceux qui exercent une activité d’entraîneur ou de sportif en exécution d’un contrat qu’ils concluent avec une fédération agréée ou un club affilié, lorsque cette activité se déroule dans les deux circonstances cumulatives suivantes:

- l’activité en question n’est pas exercée à titre principal et régulier, et

- l’indemnité versée en exécution du contrat ne dépasse pas par an le montant correspondant à douze fois le salaire social minimum mensuel.»

Avant l’introduction de cette disposition dans la loi, la situation des entraîneurs et des sportifs liés par contrat à un club ou une fédération avait donné lieu à un contentieux important, notamment en ce qui concerne la qualification disputée de ces contrats en contrats de travail et par conséquence la compétence ou non des juridictions du travail.

Le législateur a donc essayé de clarifier la situation en admettant que ces sportifs et entraîneurs ne sont pas automatiquement soumis aux règles relatives au contrat de travail lorsque deux conditions sont réunies:

1. l’activité ne doit pas être exercée à titre principal et régulier, et
2. l’indemnité que perçoivent les intéressés ne doit pas dépasser un montant fixé par la loi.

Dans l’affaire ayant fait l’objet de l’arrêt du 25 mars 2011 le sportif avait argumenté que ces dispositions, en créant deux catégories de personnes comparables mais soumises à un régime différent, violaient le principe de l’égalité des luxembourgeois devant la loi.

Le tribunal du travail saisi a été conduit à soumettre cette question à la Cour constitutionnelle, qui vient de rendre son arrêt.

La Cour constitutionnelle y a d’abord constaté que le législateur a établi une distinction à partir de deux circonstances cumulatives, toutes deux formulées de manière négative. Ces deux conditions cumulatives, si elles sont réunies, instituent pour le sportif ou l’entraîneur un régime qui est dérogatoire par rapport aux autres règles du titre 2 du Code du travail relatives au contrat de travail.

La Cour pose ensuite le principe que dans la mesure où les règles relatives au contrat de travail ont la nature de dispositions de police relevant de l’ordre public national, ces dispositions dérogatoires doivent être d’interprétation stricte.

Puis la Cour retient que

«la distinction opérée par le législateur tend à traiter de manière différente les personnes qui exercent l’activité d’entraîneur ou de sportif pour en retirer les revenus nécessaires pour subvenir à leurs besoins et à ceux de leur famille, et celles agissant essentiellement à titre de loisir, sans le souci premier de faire de leur activité d’entraîneur ou de sportif le support principal des revenus pour vivre».

La Cour en déduit que la différence de traitement est rationnellement justifiée.

Le but de la loi est d’opérer une distinction entre les sportifs ou entraîneurs exerçant leur activité essentiellement à partir d’une optique de loisir et ne dépassant pas le seuil de rémunération prévu par loi, qui peuvent ne pas être soumis au statut de salarié et ceux qui exercent cette activité à titre principal et régulier en dépassant le seuil de rémunération prévu par la loi, qui sont des salariés.

Sur la base du constat de cette disparité la Cour pose la question de savoir si la disparité est adéquate et disproportionnée.

Sa réponse est la suivante:

«A partir du principe d’interprétation stricte et de l’exigence d’une vérification cumulée des deux conditions par lui posées, l’alinéa 2 de l’article 121-1 du Code du travail tend à rejoindre effectivement la protectioninhérente au statut de salarié déjà exprimée à travers l’application du critère privilégié du lien de subordination par la jurisprudence antérieure, tout en installant un équilibre certain entre ceux pour lesquels l’activité d’entraîneur ou de sportif constitue le revenu essentiel et qui se trouvent dès lors protégés suivant le statut du salarié et ceux qui exercent ladite activité essentiellement à des fins de loisir, pour qui la question de la rémunération est secondaire et qui opèrent suivant un statut d’indépendant, avec les conséquences de droit, notamment dans le contexte de la mise d’un terme à leur activité au service d’une fédération agréée ou d’un club affilié.»

La Cour arrive donc à la conclusion que l‘article L.121-1, alinéa 2 n’est contraire à l’article 10bis, paragraphe 1^er de la Constitution.

Le texte complet de l’arrêt peut être trouvé ici.

La clause de droit applicable dans un contrat de travail individuel ne peut pas exclure l’application des dispositions impératives du droit qui régirait le contrat en l’absence d’un tel choix des parties.

Résumé:

L’article 6 paragraphe 2, sous a) de la convention de Rome, en ce qu’il se réfère au critère du pays où le travailleur «accomplit habituellement son travail», doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de «l’établissement qui a embauché le travailleur», prévu à l’article 6 paragraphe 2, sous b) devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail.

Le critère contenu à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

“L’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur.“

Rétroactes:

Un ressortissant allemand a été engagé comme chauffeur international par une société luxembourgeoise. Cette société a pour activité principale la livraison de fleurs et d’autres plantes à partir du Danemark vers diverses destinations européennes, majoritairement allemandes.

Ce travailleur avait été élu comme membre suppléant de la délégation du personnel de la société le 5 mars 2001. Il a été licencié par courrier du 13 mars 2001.

Le travailleur a d’abord agi contre ce licenciement en Allemagne. Les juridictions allemandes se sont déclarées incompétentes, tant en première instance qu’en appel.

Il a ensuite engagé une procédure au Luxembourg. En première instance, le tribunal du travail a jugé que la loi luxembourgeoise était applicable et a débouté le travailleur de ses demandes indemnitaires. La cour d’appel a confirmé ce jugement. Le pourvoi en cassation formé par le travailleur a également été rejeté.

Enjeu du litige au principal:

La loi allemande relative à la protection des membres des délégations du personnel est bien plus favorable que la loi luxembourgeoise. Le travailleur ayant effectué ses prestations de travail quasi-exclusivement entre le Danemark et l’Allemagne, il invoquait la protection de la loi allemande.

Le contrat de travail signé contenait une clause d’attribution de juridiction et de loi applicable en faveur des juridictions et de la loi luxembourgeoises.

La loi luxembourgeoise du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du personnel (Mémorial A 1979, n° 45, p. 948) prévoit à son article 34 (1) que :

«Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du personnel ne peuvent être licenciés; le licenciement notifié par l’employeur à un délégué du personnel doit être considéré comme nul et non avenu.»

De son côté, la loi allemande sur la protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz) énonce à son article 15, paragraphe 1:

«Le licenciement d’un membre d’un comité d’entreprise [...] est illégal, à moins que certains faits n’autorisent l’employeur à procéder au licenciement pour un motif sérieux sans observer le délai de préavis, et que l’autorisation requise en vertu de l’article 103 de la loi sur l’organisation des entreprises [Betriebsverfassungsgesetz] a été donnée ou remplacée par une décision judiciaire. Après l’expiration de la durée du mandat, est illégal le licenciement d’un membre d’un comité d’entreprise, d’un délégué [...], à moins que certains faits n’autorisent l’employeur à procéder au licenciement pour un motif sérieux sans observer de délai de préavis; ces dispositions ne sont pas applicables lorsque la cessation de la qualité de membre repose sur une décision judiciaire.

Après la fin du mandat, le licenciement est interdit pour une durée d’un an.»

La procédure en responsabilité contre l’Etat pour fonctionnement défectueux de l’un de ses services

La procédure étant close, le travailleur a décidé d’introduire une action en responsabilité de l’Etat, reprochant aux juridictions luxembourgeoises d’avoir violé les dispositions de la Convention de Rome et d’avoir ainsi déclaré la loi allemande non applicable à sa situation.

En première instance, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande recevable mais non fondée.

En instance d’appel, la cour d’appel a estimé que la critique formulée par le travailleur quant à l’interprétation à donner à l’article 6, paragraphe 1 de la Convention de Rome n’est pas dénuée de fondement et a posé la question suivante à la C.J.U.E.:

«Est-ce que la règle de conflit définie à [...] l’article 6, paragraphe 2, sous a), [de la convention de Rome] énonçant que le contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, doit être interprétée en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exécuterait la prestation de travail dans plusieurs pays, mais reviendrait systématiquement dans l’un d’entre eux, ce pays doit être considéré comme étant celui où le travailleur accomplit habituellement son travail?»

La CJUE y a répondu en précisant que le critère du pays où “le travailleur accomplit habituellement son travail” doit être entendu eu égard aux éléments suivants:

- il doit être interprété de manière autonome: le contenu et la portée de cette règle de renvoi ne peuvent pas être déterminés sur la base du droit du juge saisi, mais doivent être établis selon des critères uniformes et autonomes pour assurer à la convention de Rome sa pleine efficacité dans la perspective des objectifs qu’elle poursuit;

- l’article 6 de la convention de Rome constitue une règle de conflit spéciale relative aux contrats individuels de travail qui dérogent aux règles générales des articles 3 et 4 de la même convention;

- l’article 6 limite la liberté de choix des parties relative à la loi applicable, ces dernières ne pouvant pas, par leur accord, exclure l’application des dispositions impératives du droit qui régirait le contrat en l’absence d’un tel choix;

- l’objectif de l’article 6 de la convention de Rome est d’assurer une protection adéquate au travailleur, cette disposition doit être lue comme garantissant l’applicabilité de la loi de l’État dans lequel il exerce ses activités professionnelles plutôt que celle de l’État du siège de l’employeur. En effet, c’est dans le premier État que le travailleur exerce sa fonction économique et sociale et que l’environnement professionnel et politique influence l’activité de travail;

- compte tenu de l’objectif poursuivi par l’article 6 de la convention de Rome, il y a lieu de constater que le critère du pays où le travailleur «accomplit habituellement son travail», édicté au paragraphe 2, sous a), de celui-ci, doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de «l’établissement qui a embauché le travailleur», prévu au paragraphe 2, sous b), du même article, devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail. Il découle de ce qui précède que le critère contenu à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse, telle que celle en cause dans le litige au principal, où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

En conclusion, l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur.

Par son arrêt Gerardo Ruiz Zambrano c. Office national de l’emploi, la Cour consacre en effet le droit de séjour et le droit de pouvoir occuper un emploi salarié au profit d’étrangers non communautaires qui ont un enfant en bas âge ayant la nationalité d’un Etat membre de l’Union européenne.

L’arrêt est motivé par référence à l’article 20 du Traité fondamental de l’Union européenne, qui consacre les droits rattachés à la citoyenneté européenne. Selon la Cour, cet article

doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un État membre, d’une part, refuse à un ressortissant d’un État tiers, qui assume la charge de ses enfants en bas âge, citoyens de l’Union, le séjour dans l’État membre de résidence de ces derniers et dont ils ont la nationalité et, d’autre part, refuse audit ressortissant d’un État tiers un permis de travail, dans la mesure où de telles décisions priveraient lesdits enfants de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union.

En effet, observe la juridiction, «le refus de séjour opposé à une personne, ressortissant d’un État tiers, dans l’État membre où résident ses enfants en bas âge, ressortissants dudit État membre, dont elle assume la charge ainsi que le refus d’octroyer à cette personne un permis de travail auront [pour effet de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l’Union]».

Pour la Cour, «il doit, en effet, être considéré qu’un tel refus de séjour aura pour conséquence que lesdits enfants, citoyens de l’Union, se verront obligés de quitter le territoire de l’Union pour accompagner leurs parents. De la même manière, si un permis de travail n’est pas octroyé à une telle personne, celle-ci risque de ne pas disposer de ressources nécessaires pour subvenir à ses propres besoins et à ceux de sa famille, ce qui aurait également pour conséquence que ses enfants, citoyens de l’Union, se verraient obligés de quitter le territoire de celle-ci. Dans de telles conditions, lesdits citoyens de l’Union seront, de fait, dans l’impossibilité d’exercer l’essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l’Union».

L’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 8 mars 2011 concerne un citoyen colombien séjournant en Belgique depuis 1999 qui s’était vu successivement refuser le statut de réfugié et plusieurs demandes de réexamen fondées notamment sur le fait que deux de ses enfants, nés en Belgique en 2003 et en 2004, avaient tous deux obtenu la nationalité belge.

Si le droit luxembourgeois ne reconnaît le droit du sol que dans des circonstances exceptionnelles (enfants nés de parents inconnus, enfants nés de parents apatrides ou enfants qui ne peuvent pas acquérir la nationalité de leurs parents du fait de la législation nationale de ceux-ci), d’autres membres de l’Union européenne – le Royaume-Uni notamment, mais aussi le Portugal et l’Italie – admettent cette possibilité bien plus largement. La Cour a par ailleurs récemment jugé dans son arrêt Rottman du 2 mars 2010, aff. C‑135/08 que les conditions d’obtention de la nationalité relevaient exclusivement de la compétence des Etats membres.

Un ressortissant d’un pays tiers dont les enfants ont acquis la nationalité d’un Etat membre de l’Union par la seule naissance sur le territoire de cet Etat pourra donc désormais faire valoir un droit de séjour en faisant valoir que ce droit est indispensable pour que son enfant puisse effectivement jouir des prérogatives rattachées à la citoyenneté de l’Union.

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