a. La Constitution

Les dispositions constitutionnelles traitant de la responsabilité des membres du gouvernement sont les articles 78, 82 et 116 de la Constitution.

L´article 78 de la Constitution dispose que “les membres du Gouvernement sont responsables”, et ce par opposition à l’inviolabilité du Grand-Duc, également consacrée par la Constitution. L’article 78 ne précise cependant pas s’il vise la responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement ou bien s’il faut entendre par cette formule la responsabilité civile et pénale.

Les dispositions les plus importantes sont l’article 82 et l’article 116 de la Constitution qui règlent la manière dont la responsabilité pénale ou civile d’un ministre est mise en œuvre.

L’article 82 de la Constitution dispose que «La Chambre a le droit d’accuser les membres du Gouvernement. – Une loi déterminera les cas de responsabilités, les peines à infliger et le mode de procéder, soit sur l’accusation admise par la Chambre, soit sur la poursuite des parties lésées».

Etant donné que la loi visée à l’article 82 de la Constitution n’a à ce jour pas été adoptée, il y a lieu d’appliquer la disposition transitoire de l’article 116 de la Constitution qui dispose que «jusqu’à ce qu’il y soit pourvu par la loi, la Chambre des Députés aura un pouvoir discrétionnaire pour accuser un membre du Gouvernement, et la Cour supérieure, en assemblée générale, le jugera, en caractérisant le délit et en déterminant la peine».

Le but du Constituant n’était pas de mettre les membres du gouvernement «au-dessus de la loi» mais d’«empêcher que des poursuites intempestives ou vexatoires intentées par de simples citoyens n’entravent la marche des affaires publiques» (P. MAJERUS, L’Etat luxembourgeois, 6e édition, 1990, p. 186).

b. L’application des textes constitutionnels

Les textes de la Constitution dont nous venons de rappeler le contenu signifient qu’en ce qui concerne membres du Gouvernement, «l’accusation ne peut être décrétée que par la Chambre des députés» (R. Thiry, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, Vol. 1, n° 88).

«Lorsqu’il s’agit d’un ministre, le ministère public et la partie lésée ne peuvent mettre l’action publique en mouvement. Le ministre ne peut être poursuivi pénalement qu’en vertu d’une décision de la Chambre des représentants le mettant en accusation» (Les Novelles, Droit pénal, t. 2, n° 1290).

Un particulier ne peut donc pas lancer une procédure pénale contre un ministre, que ce soit en portant plainte ou en procédant par citation directe. La Cour de cassation belge a ainsi jugé que «les dispositions constitutionnelles n’autorisent pas la Cour à avoir égard à la dénonciation directe dirigée par le requérant contre un ministre» (Cass. b., 20 décembre 1977, Pas. b., 1978, I, 459).

Cette interprétation également cours au Luxembourg, comme le démontre un arrêt de la Cour d’appel du 24 juin 1997: «Lorsqu’il s’agit d’un ministre, le Ministère public et la partie lésée ne peuvent mettre l’action publique en mouvement. Un ministre ne peut être poursuivi pénalement qu’en vertu d’une décision de la Chambre le mettant en accusation (cf. Les Novelles, droit pénal, tome 2, n° 1290)» (Cour d’appel, arrêt n° 208/97 du 24 juin 1997, aff. B. contre F., non publié).

Constitution (Photo: Service information et presse)

B. LA DISTINCTION ENTRE ACTES RATTACHES A LA FONCTION ET ACTES PRIVES

En matière de responsabilité des membres du gouvernement, on fait parfois une distinction entre les actes qui se rattachent à l’exercice des fonctions et les actes qui y sont étrangers.

a. L’intérêt de la distinction

La distinction entre les actes qui se rattachent à l’exercice des fonctions et les actes qui y sont étrangers ne présente un intérêt réel que dans deux hypothèses:

(1) La première de ces circonstances se présente lorsqu’il s’agit d’intenter une action civile contre un ministre en fonctions.

L’article 82 de la Constitution est en effet interprété comme signifiant que l’action en responsabilité civile pour des faits se rapportant à l’exercice des fonctions ministérielles ne peut être exercée que par la Chambre, et ce parce que «l’article 82 de la Constitution envisage toujours la responsabilité ministérielle comme une responsabilité qui a sa source dans un agissement tombant sous le coup de la loi pénale» (P. MAJERUS, op. cit., p. 187). La solution était la même en Belgique jusqu’à une récente révision constitutionnelle (Les Novelles, op. cit., n° 1293).

En revanche, les actions civiles dirigées contre des ministres en fonctions pour des actes ne rentrant pas dans l’exercice de leurs fonctions sont tout à fait libres: «Si le fait dommageable commis par un ministre est étranger à ses fonctions, le ministre est traité comme un simple particulier et tombe sous l’application du droit commun en matière de responsabilité civile» (P. MAJERUS, op. cit., p. 187).

(2) La deuxième de ces circonstances se présente lorsqu’il s’agit d’intenter une action pénale contre un ancien ministre.

Un arrêt de 1985 de la Cour de cassation de Belgique a en effet mis un terme aux controverses qui existaient jusqu’alors sur le point de savoir si un ministre dont les fonctions avaient pris fin devait encore bénéficier du régime dérogatoire pour des faits remontant à l’époque ou il faisait partie du gouvernement.

Suivant en cela la doctrine majoritaire, elle a estimé qu’il fallait établir une distinction selon que les faits reprochés à l’ancien ministre sont ou non en rapport avec ses anciennes fonctions ministérielles.

D’après la Cour de cassation de Belgique, l’article 103 de la Constitution belge (correspondant à l’article 82 de notre Constitution) «est dicté par de hautes considérations d’intérêt général qui tiennent essentiellement à la nécessité de sauvegarder la liberté d’action des membres du gouvernement et de soumettre les accusations portées contre eux à la juridiction considérée par le Constituant comme offrant un maximum de garanties. Cette nécessité justifie qu’un ministre ne puisse être poursuivi et jugé que dans les conditions prévues à cet article lorsque, pendant le temps de ses fonctions, il est soupçonné d’avoir commis des infractions soit avant, soit pendant ce temps ou lorsque, après la cessation des fonctions, il est soupçonné d’avoir commis des infractions dans l’exercice de celles-ci». En revanche, la Cour de cassation belge poursuit que «dans le cas où un ministre dont les fonctions ont pris fin est soupçonné d’avoir commis des infractions pendant le temps de ses fonctions mais hors l’exercice de celles-ci (…) l’ancien ministre est poursuivi selon les règles ordinaires de la procédure pénale devant les juridictions de droit commun» (Cass. b. 12 juin 1985, Pas. b., 1985, I, 1281).

On peut penser que la solution serait identique en droit luxembourgeois.

Lorsque les fonctions ministérielles ont pris fin, les faits rentrant dans l’exercice des fonctions ministérielles continuent à être soumis au régime de l’article 82 de notre Constitution tandis que les faits étrangers à cette fonctions retombent sous l’empire du droit commun.

Si le reproche concerne un un ministre en fonctions, il n’est en revanche pas nécessaire de s’interroger sur le caractère “professionnel” ou “personnel” du fait incriminé car les articles 82 et 116 de la Constitution ne font pas cette distinction. Selon la doctrine belge, en effet, «cette règle est générale et vise toutes les infractions commises par les ministres, sans qu’il faille opérer la distinction entre celles qui se rattachent aux fonctions ministérielles et celles qui lui sont étrangères» (Les Novelles, op. cit., n° 1290).

On peut donc dire que tant qu’un ministre fait partie du gouvernement et quelle que soit l’infraction qui lui est reprochée, seule la Chambre a le pouvoir de le mettre en accusation et seule la Cour Supérieure de Justice est habilité à le juger.

2. Les critères de distinction entre vie publique et vie privée

La question de savoir quels faits relèvent de la fonction ministérielle et quels faits y sont étrangers donne lieu à des discussions qui se situent à un niveau plus philosophique que juridique.

La difficulté résulte de la prise en compte de la dimension politique des fonctions ministérielles.

D’après la rare jurisprudence existant sur cette question, le champ des «actes se rattachant à la fonction ministérielle» ne serait pas restreint aux seuls actes que le ministre pose dans l’exercice des pouvoirs rattachés à son portefeuille ministérielle mais pourrait englober tous les actes ayant une portée politique.

On peut notamment se référer à un arrêt de la Cour de cassation française, rendue dans l’affaire Ralite. Dans cette affaire, M. Ralite, à l’époque ministre délégué auprès du ministre des affaires sociales, chargé de l’Emploi, avait lors d’une interview radiodiffusée critiqué vertement des décisions de juridictions administratives ayant annulé des scrutins municipaux. La justice fut saisie par l’Association professionnelle des magistrats qui voyait dans ces déclarations du ministre le délit d’atteinte à l’autorité de la justice. Les propos du ministre concernaient manifestement un domaine qui ne tombait pas dans son ressort. Malgré cela, la Cour de cassation française a conclu qu’«un ministre, en tant que membre du gouvernement, participe, selon l’article 20 de la Constitution, à la détermination et à la conduite de la politique de la Nation; il s’ensuit que, l’intéressé ayant été invité à s’exprimer au cours d’un journal d’information radiodiffusé, en tant que ministre chargé de l’emploi, et les propos reprochés, relatifs aux élections municipales et au contentieux auquel elles avaient donné lieu, intéressant la vie politique du pays, ils ne sauraient être considérées comme tenus hors de l’exercice des fonctions ministérielles» (Cass. fr., 9 juillet 1984, D., 1985, Jurisprudence, p. 78).

En Belgique, on peut se référer à un jugement du Tribunal de première instance de Bruxelles, qui avait été saisi par une association de lutte contre le racisme d’une demande civile en dommages et intérêts dirigée contre le ministre de l’Intérieur pour avoir tenu des propos jugés racistes dans une interview publiée dans la presse. Conformément aux principes précédemment exposés (ci-dessus), cette demande aurait été recevable si les propos incriminés avaient été tenus à titre privé, mais les juges décidèrent que «le défendeur, accordant une interview à caractère essentiellement politique sur des sujets de politique intérieure d’actualité, rentrant dans le cadre de ses attributions ministérielles, doit être considéré comme ayant agi dans l’exercice de ses fonctions» (Jugement cité par M. VERDUSSEN, Contours et enjeux du droit constitutionnel pénal, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 517).

Au Luxembourg on pourrait éventuellement se référer à une affaire remontant aux années 1970. La presse avait rapporté des faits qui se rapportaient aux vacances d’une ministre. Cette dernière y avait vu une violation de sa vie privée mais la Cour rejeta sa plainte sur la base d’une interprétation extensive de ce qui rentre dans les fonctions ministérielles: «le ministre reste en charge de son service, même ne faisant au pays un séjour de récréation» (Cour supérieure de Justice (appel correctionnel), 18 février 1970, K. contre P., arrêt n° 26/70, non publié; cité in: M. THEWES, «La presse et la vie privée», Feuille de Liaison de la Conférence St-Yves, n° 78, p. 25)

On peut voir dans ces quelques décisions l’indication que les juges tendent à interpréter la notion d’actes se rattachant à la fonction ministérielle de manière extensive pour y inclure tous les actes ayant une portée politique, même si ces actes n’ont aucun rapport avec le département dont le ministre est en charge.

Le gouvernement luxembourgeois (Photo: Service information et presse)

C. LA PROCEDURE

Les dispositions constitutionnelles régissant la responsabilité ministérielle restent très sommaires en ce qui concerne la procédure à suivre puisqu’elles se contentent pour l’essentiel de renvoyer à une loi dont on sait qu’elle n’a jamais été adoptée.

En l’absence de dispositions plus précises, les seules certitudes dont on dispose sont

(a) que la prérogative de mettre les ministres en accusation appartient à la Chambre (articles 82 et 116 Const.) et que la Chambre dispose à cet égard d’un pouvoir «discrétionnaire» (article 116 Const).

(b) que les membres du gouvernement ne peuvent être jugées que par la Cour Supérieure de Justice, siégeant en assemblée générale (article 116 Const)

a. La saisine de la Chambre

Etant donné que seule la Chambre est habilitée à mettre en accusation un membre du gouvernement, la première question qui se pose est celle de savoir comment la Chambre en vient à examiner ce genre de dossier.

D’après l’ouvrage de référence en droit belge la saisine de «la Chambre des représentants peut emprunter deux voies. Elle peut se saisir d’office. Elle peut aussi être saisie d’informations communiquées par le ministère public» (M. VERDUSSEN, op. cit., p. 533).

On pourrait éventuellement se demander si un particulier peut saisir la Chambre d’une dénonciation de faits faisant l’objet d’une incrimination pénale. La doctrine belge semble l’exclure: «L’action des particuliers contre le ministres doit être écartée. De l’avis de nombreux auteurs, il s’agit d’éviter les poursuites inconsidérées et abusives» (M. VERDUSSEN, op. cit., p. 537-38).

La question posée est cependant sans doute plutôt théorique. Si les faits dénoncés ont un semblant de véracité, il est en effet probable que l’opposition politique s’en saisirait.

b. La décision de la Chambre

Le pouvoir que l’article 116 de la Constitution attribue à la Chambre est expressément qualifié de «discrétionnaire» ce qui paraît indiquer qu’une motivation n’est pas requise.

La Chambre peut donc décider en opportunité d’user ou non du pouvoir qui lui est attribué par les articles 82 et 116 de la Constituent d’«accuser» un membre du gouvernement.

Au vu du texte et des principes, il ne semble pas possible, pour la Chambre, de «renvoyer l’affaire» à la Justice autrement que sous la forme d’une accusation. L’idée parfois avancée que la Chambre des députés pourrait laisser au Parquet le soin de décider sur les suites de l’affaire ne semble pas conciliable avec le texte constitutionnel.

En tout état de cause, il faut souligner que l’éventuelle décision de la Chambre d’accuser un ministre ne fait évidemment pas présumer sa culpabilité. La présomption d’innocence s’applique.

c. La procédure après l’accusation

La procédure à suivre pour juger un ministre soulève encore plus d’interrogations puisque le texte de la Constitution se borne à indiquer c’est la la Cour supérieure, en assemblée générale, qui sera compétente sans cependant fournir d’indications sur la procédure à suivre.

On peut cependant se référer à ce propos à un arrêt de la Cour de cassation belge rendu dans le cadre de l’affaire «Agusta». La Cour a estimé qu’en l’absence de dispositions portant exécution de l’article 103 de la Constitution belge, «la Cour doit se conformer, quant au mode de procéder, aux dispositions d’application directe dans l’ordre juridique interne, contenues dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques, à la Constitution, aux dispositions communes applicables à toutes les procédures pénales et aux principes généraux du droit» (Cass. b., 16 septembre 1998, J.T., 1998, 656.).

L’incertitude sur les suites procédurales que pourrait avoir une éventuelle accusation d’un ministre est évidemment problématique et la question de la conformité de ce régime avec les principes du procès équitable découlant de la Convention européenne des Droits de l’Homme pourrait se poser.

Dans le cas d’une affaire comportant de nombreux protagonistes, le «privilège de juridiction» qui veut que les ministres ne sont, au pénal en tout cas, justiciables que de la Cour Supérieure de Justice pourrait aussi poser problème si des affaires liées se déroulent devant les juridictions ordinaires.

Marc Thewes

(Article paru au “Luxemburger Wort” du 16 juillet 2012: Lien externe vers le site PressDisplay)

Cette mesure, qui avait été ordonnée par le juge d’instruction en charge de l’enquête pour essayer d’identifier les personnes impliquées, constituait une première au Grand-Duché de Luxembourg. Elle ne manqua pas d’être discutée, et ce notamment sous l’angle de l’atteinte potentielle à l’image et à vie privée des personnes visibles, et identifiables – c’est le but! – sur l’enregistrement.

Le recours en annulation introduit par une personne concernée vient cependant d’être rejeté par la Chambre du conseil de la Cour d’appel par un arrêt du 24 avril 2012.

La juridiction a d’abord vérifié qu’elle était bien compétente pour examiner la demande. Les juges de première instance avaient en effet considéré qu’ils ne pouvaient pas examiner la demande portée devant eux. Pour la Cour d’appel, cette conclusion était cependant erronée:

La Chambre du conseil du tribunal d’arrondissement a compétence pour connaître de telles demandes en nullité, pour apprécier les motifs exposés par le demandeur pour justifier l’annulation et pour décider s’il y a lieu de faire droit à la demande d’annulation. C’est donc à tort que la Chambre du conseil s’est déclarée incompétente pour connaître de la demande et que le parquet général a conclu à la confirmation de l’ordonnance.

La Chambre du conseil de a Cour d’appel vérifia ensuite que les caméras qui avaient capté la scène étaient bien autorisées par la Commission nationale pour la protection des données. Tel semble bien être le cas:

Suivant les deux extraits du registre public tenu en ligne par la Commission nationale pour la protection des données, conformément à l’article 15, paragraphe 4, de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, versés en première instance par le parquet, la surveillance et l’enregistrement de la surveillance par l’établissement CFL sont autorisés.

Sur la substance, à savoir s’il est licite qu’un juge d’instruction fasse diffuser dans la presse et les media les images de l’infraction qu’il est chargé d’instruire, la Chambre du conseil retient que la loi n’interdit pas au juge d’instruction de procéder de la sorte:

Ni l’article 35 du Code d’instruction criminelle, ni l’article 8 de ce Code, dispositions qui ne régissent pas la conduite de l’enquête par le juge d’instruction, ni aucune autre disposition légale n’interdisent de manière absolue au juge d’instruction de procéder à la publication de documents de surveillance enregistrés afin d’identifier l’auteur d’une infraction pénale.

La mesure ordonnée par le juge d’instruction aurait probablement encore pu être annulée s’il y avait eu, en l’espèce, une atteinte démesurée ou illégitime à un droit protégé de la personne qui introduisait le recours. Cette question n’est cependant pas réellement abordée dans l’arrêt, la Cour constatant que

Aucun élément particulier permettant de conclure à une publication critiquable au regard de droits protégés excluant le recours à la publication dans le cadre de l’instruction pénale dont le juge d’instruction est saisi n’est ni allégué ni établi.

(Chambre du conseil de la Cour d’appel, 24 avril 2012, n° 254/12)

La lutte contre le blanchiment a en effet deux aspects, définissant chacun une infraction: le volet répressif encadré par les articles 506-1 et 135-5 du Code pénal (prévoyant une peine d’emprisonnement d’un à cinq ans et une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros), et le volet préventif institué par la loi du 12 novembre 2004 (prévoyant une peine d’amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros).

L’infraction de blanchiment peut être punissable indépendamment de toutes poursuites ou condamnations pour une des infractions primaires (sous-jacentes). Le mépris des règles de diligence peut quant à lui conduire à une sanction en dehors de toute poursuite pour un cas de blanchiment.

Les professionnels (entre autres, les établissements de crédit, PSF, notaires, réviseurs, assureurs, agents immobiliers, et dans une moindre mesure les avocats) doivent assimiler les deux types d’infractions dont ils peuvent être accusés en tant qu’auteurs, co-auteurs, ou complices. La loi de 2004 leur dicte leur façon de traiter un dossier et d’enquêter sur leurs propres clients.

Le rapport d’activité 2010 de  la Cellule de Renseignement Financier renseigne que le non respect des obligations professionnelles est une réalité: 12 procédures pénales ont été ouvertes du chef de violation des obligations professionnelles et trois condamnations sont intervenues, dont celle prononcée par l’arrêt de la 10^ème chambre de la Cour.

Les faits sont ici rappelés:

Le 11 mars 2009, la Cellule de Renseignement Financier (CRF) reçoit, en application de l’article 5 (1) a) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part d’un notaire.

Ce notaire informe la CRF, qu’ayant été en charge de la rédaction d’un acte de vente d’un immeuble à Luxembourg avec la société SOC1 comme acquéreur, il avait demandé au conseil juridique de cette société de lui communiquer l’identité du bénéficiaire économique de cette société. Il avait reçu comme réponse qu’il s’agissait de la société chypriote SOC2. Sur insistance de l’étude du notaire quant à la désignation des personnes physiques détenant cette société, le conseil juridique avait refusé de les lui communiquer, soutenant que le notaire qui avait procédé à la constitution de la société n’avait pas autant d’exigences exagérées.

Le 9 juin 2009, sur base de ces données, le Parquet a ouvert une enquête du chef d’infractions aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, contre le notaire ayant procédé à la constitution de la société SOC1 identifié comme étant Me X.

Les pièces du dossier répressif ont révélé que la constitution de la société SOC1 a été commandée par une prestigieuse étude d’avocats de la place qui avait transmis au notaire un certificat de bénéficiaire économique. Aux termes de ce certificat, la société SOC2, société chypriote, déclare être le bénéficiaire économique de la société SOC1. Sur base de ce certificat ainsi que d’un certificat de blocage portant sur la somme de 12.500 euros, représentant le capital social, que le 30 janvier 2009, le notaire Me X a constitué la société SOC1.

Plus de six mois après la constitution de la s.à r.l., Me X a envoyé un email aux enquêteurs les informant qu’il venait de recevoir l’information de la part de l’étude d’avocats que le bénéficiaire économique de la SOC1  serait un trust dont le fondateur et principal bénéficiaire serait Monsieur A.

Le dossier révélait par ailleurs que Me X a déclaré avoir « effectivement manqué de demander plus de details sur le bénéficiaire économique ». Après avoir reçu le document relatif au bénéficiaire économique de la part de l’étude d’avocats, il ne se serait pas posé davantage de questions. Il soutient n’avoir eu aucune intention frauduleuse dans ce dossier et de s’être fié aux informations qui lui ont été transmises.

Enfin, Me X déclarait qu’il avait procédé par la suite à une augmentation du capital de la société SOC1 (de 12.500 à 1,5 milliard d’euros) sans cependant disposer à ce moment d’un certificat signé relatif au bénéficiaire effectif de celle-ci.

Les conseillers ne sont pas attardés sur le moyen d’inconstitutionnalité de la loi de 2004 rejeté par les premiers juges. Ceux-ci avaient en effet toisé une question préjudicielle, posée par l’avocat du prévenu, relative à la conformité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 à l’article 14 de  la Constitution. Les premiers juges avaient répondu (jugement n° 1600/2010 du 4 mai 2010, non publié, rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière correctionnelle), en commençant par citer l’article 1^er du Code pénal:

“L’infraction que les lois punissent d’une peine criminelle est un crime. L’infraction que les lois punissent d’une peine correctionnelle est un delit. L’infraction que les lois punissent d’une peine de police est une contravention.”

C’est la peine définitivement infligée qui donne au fait sa vraie nature : criminelle, correctionnelle ou de police (cf G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, 1.1, p. 108).

L’article 9 du Code penal dispose que, l’amende en matière criminelle est de 251 euros au moins. Aux termes de l’article 16 du Code penal, l’amende en matière délictuelle est de 251 euros au moins et l’amende en matière de police, en application de l’article 25 du même Code est de 25 euros au moins et de 250 euros au plus, sauf les cas ou la loi en dispose autrement.

II resulte de I’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme que : « Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles 3 a 8 de la présente loi.» (ndlr: la loi du 27 octobre 2010 a aggravé cette peine pour la porter à 1.250.000 euros)

En matière criminelle, l’amende est toujours une peine accessoire et ne peut jamais être prononcée seule, tandis qu’en matiere correctionnelle et de police, elle est tantôt une peine principale, tantôt une peine accessoire (G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, t. I, p. 124).

Comme l’article 9 précité ne prévoit qu’une peine d’amende, il ne peut pas s’agir d’une peine criminelle. Pour que cette amende puisse être considérée comme une amende de police, il faudrait que la loi spéciale l’instaurant le précise. La loi modifiée du 12 novembre 2004 ne disposant pas que l’amende y prévue est une amende contraventionnelle il y a lieu de retenir qu’il ne peut s’agir que d’une peine délictuelle.

La question de constitutionnalité étant dénuée de tout fondement, il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle.

Les magistrats statuant en degré d’appel, analysent directement la question de l’obligation de vigilance et explicitent quelques notions:

L’article 3 (2) b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme prévoit à charge de certains professionnels, dont le notaire, une obligation de vigilance à l’égard de la clientèle qui consiste dans l’identification du bénéficiaire effectif de son client.

Aux termes de l’article 1^er(7) de la même loi, le bénéficiaire effectif est toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.

(…)

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale. Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en employant des termes comme « sciemment, à dessein, intentionnellement ». Ces expressions sont cependant surabondantes, car elles n’ajoutent rien à la notion de dol général. Si le legislateur exige en outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou frauduleuse, il emploie les termes « méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire » (Constant, Manuel de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment» audit article 9, estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est commis intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial.

Les conseillers continuent:

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont dit qu’en application de l’article 3 (4) de la loi l’identification du client et du bénéficiaire effectif doit avoir lieu avant l’établissement de la relation d’affaires, en l’occurrence la passation de l’acte notarié et qu’ils ont constaté que tel n’avait pas été le cas en l’espèce, le notaire n’ayant fourni l’identité du bénéficiaire effectif qu’en date du 3 août 2009 dans le cadre de l’enquête pénale, soit bien après la fin de la relation d’affaires. Contrairement à la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif, la connaissance de son identité est en effet une obligation préalable à toute relation d’affaires et dont l’exécution ne saurait être différée, l’article 3 (4) alinea 2 de la loi ne s’appliquant qu’à la vérification de l’identité et non à la connaissance de celle-ci.

Un professionnel ne peut donc pas se reposer sur l’identification faite par un autre professionnel, fut-il un prestigieux cabinet d’avocats de la place, car cette obligation est personnelle et préalable à la transaction.

Le prévenu faisait ensuite plaider l’erreur: il aurait atténué son obligation de vigilance en croyant que son client était un établissement financier. Il eut été difficile pour un professionnel du droit d’avouer sa méconnaissance d’une quelconque règle.  La Cour n’a cependant pas retenu l’erreur de droit invoquée par le prévenu.

Le prévenu ne saurait alléguer avoir commis une erreur concernant les conditions d’application de l’infraction, en l’occurrence en admettant erronément que son client était un établissement financier auquel l’obligation de vigilance de l’article 3 (2) b ne s’appliquerait pas.

L’erreur de droit ainsi invoquée ne constitue une cause de justification que si elle est invincible. Or l’erreur invincible est celle qui résulte d’une cause étrangère, qui s’apparente à la force majeure. Tel n’est pas le cas en l’espèce, le prévenu en sa qualité de professionnel et en raison des obligations légales précises pesant sur lui en cette qualité en matière de lutte contre le blanchiment, n’étant pas admis à faire valoir sa négligence dans la vérification de l’accomplissement des formalités légales dont il ne conteste pas avoir eu connaissance.

” Ignorantia juris non excusat”…

Quoique ce professionnel fut sous la pression de son client au moment des faits (une société devait être constituée en moins de 24 heures), il n’est pas excusé par les magistrats qui retiennent que le notaire devait identifier le bénéficiaire économique avant la passation de l’acte. Le notaire n’a pas été admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte pour échapper à sa responsabilité:

Me X n’est pas davantage admis à argumenter avoir agi sous une quelconque contrainte élisive de sa responsabilité pénale, telle l’urgence, qui laisse d’être établie. Il est en effet constant que le certificat relatif au bénéficiaire économique lui avait été envoyé la veille de l’acte et que le prévenu reconnaît l’avoir vu et l’avoir classé dans son dossier, de sorte qu’il aurait pu demander et obtenir en temps utile des renseignements supplémentaires au sujet du bénéficiaire économique avant la passation de l’acte notarié.

La loi de 2004 n’est pas un modèle didactique de mise en oeuvre pratique des obligations professionnelles y contenues. Le code de conduite dicté par la loi (elle-même modifiée par 6 autres lois), par les règlements grand-ducaux (qui, en la matière, n’ont qu’une d’une durée de vie très limitée…), les circulaires émises par les régulateurs des divers types de professionnels, est complété par cette décision de la Cour qui a le mérite d’expliciter certaines notions.

L’arrêt souligne que la négligence ne peut être excusée et reste pénalement répréhensible en dehors de tout cas de blanchiment. Cette décision est l’une des premières au Grand-duché. Le Parquet peut s’en prévaloir et les professionnels seraient bien avisés d’avoir leurs dossiers en ordre. Ainsi, en cas de perquisition, si des dossiers mal tenus devaient être trouvés inopinément par le Parquet, cette découverte suffirait à déclencher des poursuites contre le professionnel.

La plupart des obligations professionnelles ne sont toujours pas formulées de manière suffisamment précise. La réglementation de la lutte contre le blanchiment, malgré sa jeunesse, est déjà une matière complexe et mouvante. Une 4^ème directive blanchiment est de surcroît en préparation par les instances européennes. Cela ne laisse pas augurer une amélioration de l’insécurité juridique vécue quotidiennement par les professionnels.

Le requérant est un chef d’entreprise. En 2004, une camionnette de son entreprise fut arrêtée lors d’un contrôle opéré par l’Administration des douanes et accises, qui constata une surcharge de plus de 10% de la masse maximale autorisée. Le conducteur, salarié de l’entreprise, et le requérant furent entendus et à l’issue de la procédure le requérant se vit notifier une ordonnance pénale le condamnant à une amende de 750 €.

La procédure de l’ordonnance pénale, prévue actuellement par les articles 394 à 403 du Code d’instruction criminelle, est une procédure qui peut être suivie lorsque le Procureur estime ne devoir requérir qu’une peine d’amende, comme c’était le cas ici. Pour autant que la juridiction saisie soit d’accord avec la réquisition du Procureur, la procédure aboutit à la délivrance d’une ordonnance assimilée, quant à ses effets, à un jugement par défaut. S’il n’accepte pas la condamnation, c’est au requérant de faire opposition, ou éventuellement appel et il y aura alors un débat contradictoire en audience public.

Dans l’affaire qui nous intéresse, le requérant décida cependant de ne pas s’opposer à la condamnation et il s’acquitta de l’amende prononcée.

Quelques semaines plus tard, un courrier du ministère des Transports l’informa du retrait de quatre points de son permis de conduire. Après avoir infructueusement introduit un recours gracieux auprès du ministre, puis mené une procédure devant les juridictions administratives, le requérant finit par s’adresser à la Cour européenne des droits de l’Homme.

Devant cette juridiction, il argumenta en substance que «le retrait de points d’un permis de conduire est une sanction de nature pénale au sens de l’article 6 de la Convention» et qu’ «à ce titre, le requérant aurait dû être informé qu’il encourait cette sanction à un niveau de la procédure où il avait encore les moyens de contester sa culpabilité».

La Cour a accueilli cette argumentation:

30. La Cour constate qu’en droit luxembourgeois, la sanction du retrait de points intervient automatiquement, dès lors qu’est établie la réalité d’une des infractions énumérées à l’article 2, §2 de la loi de 1955, telle la surcharge d’un véhicule, par le biais d’une condamnation devenue définitive.

31. En l’espèce (….), le requérant n’a pas été informé du retrait de points dans le cadre de la procédure pénale. En effet, le simple fait que la législation prévoit le retrait de points, ne saurait, en l’absence d’un renvoi à cette législation au moment où le requérant disposait encore de la faculté de contester les faits qui lui étaient reprochés, être considéré comme portant suffisamment à sa connaissance l’étendue des sanctions qu’il encourait. Dès lors, la Cour retient que le requérant n’a été informé du retrait de points qu’à l’issue de la procédure pénale, c’est-à-dire au moment où l’ordonnance pénale était devenue irrévocable. Or, à ce stade, il ne pouvait plus, au regard de l’automaticité du retrait de points, utilement contester les faits qui lui étaient reprochés. Partant, cette information tardive n’a pas mis le requérant dans une situation lui permettant de préparer utilement et en connaissance de tous les éléments, et plus particulièrement de l’intégralité de la sanction encourue, sa défense contre l’infraction qui lui était reprochée.

32. Ces éléments suffisent à la Cour pour conclure qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

(Cour européenne des droits de l’Homme, 5^e Section, 6 octobre 2011, aff. Wagner c. Luxembourg, requête n° 43490/08)

Tout en ne contestant pas que le retrait de points constitue une peine au sens de l’article 6, §1er de la Convention, le gouvernement luxembourgeois avançait le caractère administratif du retrait de points pour expliquer que l’information y relative ne devait pas être fournie au cours de la procédure pénale: «Le Gouvernement estime que cette qualification interne de sanction administrative, justifie l’absence de toute référence au retrait de points durant la procédure pénale suivie à l’encontre du requérant, et partant toute information préalable à sa condamnation.»

Au demeurant, la Cour européenne des droits de l’Homme avait pourtant déjà retenu que le retrait de points constitue une sanction pénale dans l’affaire Malige c. France, jugée en 1998:

38. En ce qui concerne la nature de la sanction, la Cour note que le retrait de points intervient dans le cadre et à l’issue d’une accusation en matière pénale. En effet, dans un premier temps, le juge pénal apprécie les faits constitutifs de l’infraction pouvant donner lieu à un retrait de points, les qualifie et prononce la sanction pénale principale ou complémentaire qu’il juge adaptée. Puis, sur la base de la condamnation prononcée par le juge pénal, le ministre de l’Intérieur retire le nombre de points correspondant au type d’infraction en fonction du barème fixé par le législateur, en l’espèce l’article R. 256 du code de la route (paragraphe 21 ci-dessus).

La sanction de retrait de points résulte donc de plein droit de la condamnation prononcée par le juge pénal.

39. Quant au degré de gravité, la Cour relève que le retrait de points peut entraîner à terme la perte de la validité du permis de conduire. Or il est incontestable que le droit de conduire un véhicule à moteur se révèle de grande utilité pour la vie courante et l’exercice d’une activité professionnelle. La Cour, avec la Commission, en déduit que si la mesure de retrait présente un caractère préventif, elle revêt également un caractère punitif et dissuasif et s’apparente donc à une peine accessoire. La volonté du législateur de dissocier la sanction de retrait de points des autres peines prononcées par le juge pénal ne saurait en changer la nature.

(Cour européenne des droits de l’Homme, 23 septembre 1998, Aff. Malige c. France, 68/1997/852/1059)

Quelle est la portée de l’arrêt du 6 octobre 2011?

La Cour sanctionne ici le fait que l’intégralité des peines qu’il risquait d’encourir n’a pas été communiquée au requérant de sorte que celui-ci ne disposait pas de toutes les informations utiles pour apprécier l’opportunité d’un recours à un moment où il pouvait encore le faire.

L’arrêt n’intéressera donc pas les conducteurs qui subissent un retrait de points à la suite d’une condamnation prononcée à l’issue d’un procès contradictoire. Mais le cas de figure de ce chef d’entreprise n’est peut-être pas si isolé et pour tous ceux qui se trouveraient dans une situation similaire, la décision présente un intérêt incontestable.

Par ailleurs, les autorités luxembourgeoises devront sans doute à l’avenir informer explicitement ceux qui sont poursuivis pour une infraction au Code de la route qu’une condamnation au pénal entraînera ensuite la perte de points.

Lien vers le texte complet de l’arrêt: Texte de l’arrêt

Note: There is an email link embedded within this post, please visit this post to email it.

Le texte complet de l’article est sur le site www.droit.lu.

Les conseillers devaient toiser les actes d’appel relevés par le Parquet et la partie civile contre une ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg qui s’était déclarée incompétente. Les premiers juges intervenaient à l’issue d’une instruction qui avait révélé l’état mentalement déficient d’un homme à qui il était reproché d’avoir fait une dénonciation calomnieuse écrite à autorité, délit visé par l’article 445 du Code pénal.

Un juge d’instruction avait été saisi suite à une plainte avec constitution de partie civile déposée par la victime de la dénonciation. Le magistrat avait posé des actes d’instruction en ordonnant la saisie d’un dossier médical et l’audition du médecin psychiatre traitant le dénonciateur. Il résultait de ces éléments d’enquête que le dénonciateur souffrait de troubles mentaux graves abolissant son discernement et le contrôle de ses actes. Le Procureur d’Etat estimait dans son réquisitoire introductif qu’il  était dès lors inutile d’interroger l’auteur de la calomnie.

Les juges de la juridiction d’instruction de première instance avaient cependant relevé l’absence d’inculpation par le magistrat instructeur et s’étaient déclarés incompétents pour déclarer l’irresponsabilité pénale du dénonciateur.

Il n’y a pas de définition légale de l’inculpation. Le Code d’instruction criminelle ne décrit ni la teneur de cet acte, ni le moment auquel il doit intervenir. La jurisprudence a donc du combler cette lacune et elle retient que la personne contre laquelle le Ministère public a requis nommément une information est partie à l’instance et doit être considérée comme inculpée, bien qu’elle n’ait pas été entendue par le juge d’instruction dans les conditions prévues par la loi.

C’est en effet lors de l’interrogatoire que le juge d’instruction fait connaître à l’inculpé les faits qui lui sont reprochés et fait ainsi naître des droits dans le chef de l’inculpé.

Or comment peut-on exiger qu’un homme affecté d’un trouble mental grave puisse recevoir notification de son inculpation? Comment cet homme pourrait-il comprendre sa situation juridique? En outre, l’article 71 du Code pénal ne se réfère pas à un inculpé, mais vise une personne:

“N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, de troubles mentaux ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.”

Après avoir constaté que l’enquête a révélé des charges suffisantes de culpabilité à l’égard de Monsieur P. d’avoir été l’auteur des faits lui reprochés par le plaignant, les conseillers de la Chambre du conseil de la Cour d’appel relèvent que le dossier médical et l’audition du médecin traitant révèlent que Monsieur P. souffre de troubles mentaux graves abolissant son discernement et le contrôle de ses actes.

Les juridictions d’instruction doivent en effet faire ce constat préalable. Un précédent arrêt (n° 825/10) de la Chambre du conseil de la Cour d’appel de Luxembourg avait, en novembre 2010, précisé que

“la juridiction d’instruction ne peut constater l’irresponsabilité pénale d’une personne inculpée qu’au moment où elle est appelée à décider s’il existe des charges suffisantes permettant de croire que l’inculpé a commis les faits dans les circonstances de réalisation qui tombent sous l’application de la loi pénale.”

Les conseillers apportent cette fois une nouvelle précision et décident que

” l’application de l’article 71 alinéa 1er du Code pénal ne nécessitant pas d’inculpation préalable, il y a lieu de dire, par réformation de l’ordonnance entreprise, que Monsieur P. n’est pas pénalement responsable des faits que l’enquête a révélé, alors qu’il fut atteint à ce moment de troubles mentaux graves ayant aboli son discernement et le contrôle de ses actes.”

Les conseillers de la Chambre du conseil siégeant en instance d’appel se déclarent compétents et arrivent à la conclusion qu’il n’y a pas lieu à suivre.

La décision en aurait été prise ce 11 mai 2011 au sein du Comité interministériel de la sécurité routière (CISR), instance qui se réunit sous la présidence du Premier ministre et qui est chargée, depuis 1972, de définir la politique du gouvernement en matière de sécurité routière et de s’assurer de son application. Un dossier à suivre donc.

Lien vers notre précédent article:

• Blog Thewes & Reuter

Liens vers quelques blogs d’actualité français:

• Yahoo News
• Bestofmicro
• Actu-Net

Pour y faire face, la police multiplie les contrôles de vitesse au moyen de radars mobiles.

L’usage de détecteurs de radar, c’est-à-dire d’appareils qui permettent de repérer la présence des radars mobiles en captant les ondes émises par ces derniers, est interdit par l’article 8bis du Code de la route¹ la route depuis 1993:

Sera passible d’un emprisonnement de huit jours à 1 an et d’une amende de 251 à 5.000 euros ou d’une de ces peines seulement toute personne qui aura mis en vente, vendu, acquis, importé, détenu, utilisé, adapté, placé, appliqué ou transporté à un titre quelconque un appareil, dispositif ou produit destiné soit à déceler la présence, soit à perturber le fonctionnement d’instruments servant à la constatation des infractions punies en vertu de la présente loi et des règlements pris en son exécution.

L’interdiction ne vise pas les simples avertisseurs de radar. On désigne par ce nom des appareils qui se bornent à communiquer à leurs utilisateurs des informations accessibles au public. On songe notamment aux appareils de navigation par GPS qui peuvent comporter des avertissements sur les lieux où les contrôles sont fréquents, voire la liste des contrôles annoncés à l’avance par les forces de police.

La justice luxembourgeoise vient de s’intéresser aux avertisseurs de radar dits communautaires qui permettent, moyennant un abonnement à un service spécifique, l’échange d’informations entre les automobilistes sur les contrôles au moment même où ceux-ci se déroulent. Le détenteur d’un tel appareil qui observe un contrôle de vitesse doit simplement appuyer sur un bouton et les coordonnées GPS du lieu où il se déroule sont aussitôt transmises par le réseau GSM aux autres abonnés du même service, et ce pratiquement en temps réel.

L’affaire qui a donné lieu à cette décision débuta en juin 2010 lorsque la police saisit dans le véhicule d’un conducteur qui venait de commettre un excès de vitesse un appareil de fabrication française permettant justement un tel échange d’informations en temps réel.

Même si l’engin n’avait, en l’espèce du moins, guère démontré son efficacité, le Parquet poursuivit le conducteur, estimant qu’il s’agissait d’un appareil permettant de déceler les radars au moyen d’un échange d’informations entre conducteurs permettant de révéler les contrôles de radar en temps réel et de façon systématique tant dans l’espace que dans le temps, supprimant ainsi tout aléa.

La Cour d’appel vient de confirmer par un arrêt du 4 mai 2010² l’acquittement dont le conducteur avait déjà bénéficié en première instance. D’après cette décision l’usage d’appareils de ce nouveau type n’est donc, dans l’état actuel de notre droit en tout cas, pas interdite.

Selon l’arrêt, l’élément décisif de l’infraction est la suppression de toute incertitude quant aux lieux où se déroulent des contrôles de vitesse:

Le critère décisif de la prohibition est la suppression de l’aléa dans l’avertissement de la présence d’un radar.

Le critère étant posé, la Cour estime que les systèmes du type de celui qui était incriminé ne tombent pas sous l’interdiction de la loi car ils ne permettent pas la détection systématique des contrôles:

En pratique lorsqu’un utilisateur d’un appareil du type «…», aperçoit, respectivement croit apercevoir un contrôle radar sur la route, il pousse sur un bouton qui transmet cette information via GPS et GSM à la communauté des utilisateurs des appareils de ce type.

Il en résulte que ces utilisateurs peuvent être avertis de la présence d’un radar mobile à condition qu’un autre utilisateur ait vu le radar et ait communiqué cette information aux autres utilisateurs. Il se peut cependant très bien que le radar n’ait pas été détecté par un autre utilisateur et dans ce cas la présence du radar n’est pas décelée. Il se peut tout aussi bien que l’utilisateur qui pousse sur le bouton pour avertir les autres usagers de la présence d’un radar, se soit trompé, parce que notamment les policiers qu’il a vus n’ont pas procédé à un contrôle de vitesse, ou que les policiers étaient en train de ranger leur matériel parce que le contrôle de vitesse avait pris fin. Par ailleurs, d’après le mode d’emploi de l’appareil saisi, l’information de la présence d’un radar reste disponible pendant une heure  pour les autres usagers qui se trouvent à une distance plus ou moins éloignée du radar annoncé. Il en résulte un aléa supplémentaire: étant donné qu’il n’est pas certain que le contrôle radar, à supposer qu’il ait bien eu lieu, soit encore en cours au moment où les différents usagers font leur passage à l’endroit indiqué.

L’appareil litigieux ne permet dès lors pas de déceler de façon systématique la présence d’un radar, comme le ferait un détecteur de radar qui capte les ondes émises par ce dernier, mais il se borne à mettre en rapport une communauté d’usagers de la route et rend possible l’avertissement d’un éventuel contrôle radar. [Ainsi], cet appareil ne permet de toute évidence pas d’écarter tout aléa dans la découverte des contrôles radar.

La Cour en déduit que l’appareil litigieux n’est pas visé par la loi.

Mise à jour: Nous avons publié une suite de cet article ici.

Note: There is an email link embedded within this post, please visit this post to email it.

1. Article 8bis de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques
2. Cour d’appel, 10e Chambre, 4 mai 2011, n° 234/11 X

Le droit applicable

La loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de commerce et des sociétés (RCS) ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises a réduit le délai relatif au dépôt et à la publicité des comptes annuels.

Les articles 75 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (LSC) pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, 132 pour les sociétés coopératives, 197 pour les sociétés à responsabilité limitée et 341 en matière de comptes consolidés puis les articles 75 et suivant de la loi RCS disposent que les comptes annuels dûment approuvés sont à déposer au RCS dans le mois de leur approbation et au plus tard sept mois après la date de clôture de l’exercice.

Ce délai est donc raccourci par rapport au délai antérieur de 12 mois après la clôture de l’exercice pour la tenue de l’assemblée approuvant les comptes annuels.

Les articles précités imposent aux sociétés concernées de déposer auprès du RCS leurs comptes annuels régulièrement approuvés, le rapport de gestion ainsi que le rapport établi par la personne chargée du contrôle des comptes dans le mois de l’approbation et au plus tard sept mois après la clôture de l’année sociale. La mention du dépôt des comptes annuels sera publiée dans les deux mois du dépôt conformément à l’article 9 §3 de la LSC.

1. Une responsabilité pénale encourue

a) Les dispositions légales

La responsabilité des dirigeants relative au dépôt des comptes est pénalement sanctionnée par l’article 163 LSC.

Des peines d’amende sont en effet prévues  par l’article 163.2° de la LSC qui prévoit une amende comprise entre 500 € et 25.000 € pour les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents conformément aux dispositions de la LSC et de la Loi RCS précitées.

b) La jurisprudence

Jusqu’en février 2010, les tribunaux répressifs décidaient que cette infraction était purement matérielle (Luxembourg, 13 décembre 2004, publié au Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2005, page 101).

La Cour de Cassation prenait classiquement position en faveur de la théorie des infractions matérielles en cas de non dépôt des bilans et de non soumission des comptes sociaux à l’assemblée générale des actionnaires. Une infraction matérielle est une infraction qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit et qui n’exige pas pour son existence la preuve formelle de la connaissance et de la volonté de commettre l’infraction ou d’une imprudence dans le chef de la personne poursuivie.

Le Parquet devait simplement démontrer que les comptes annuels d’une société n’avaient pas été publiés dans les délais pour obtenir la condamnation de ses dirigeants, sauf à ceux-ci de prouver l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine de ce défaut de publication.

La démission de l’administrateur non portée à la connaissance des tiers (le Parquet étant à considérer comme tel), ou la fin de son mandat (au delà d’un maximum de 6 années) était vainement plaidées (Luxembourg, jugement correctionnel n° 1241/99 du 10 juin 1999, non publié) pour exonérer les dirigeants de cette responsabilité.

Seul l’administrateur démissionnaire qui avait été remplacé n’était plus tenu à partir de la date de son remplacement de veiller à ce que les comptes annuels soient publiés (Cour d’appel, 6 novembre 2001, publié dans Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2003, page 45).

c) Impact d’un récent revirement de la Cour de cassation

Le 25 février 2010, deux arrêts sont rendus par la Cour de Cassation qui avait cassé deux décisions de la Cour d’appel. Celle-ci qui avait condamné un dirigeant de société au paiement d’une amende pour infraction à la LSC, en raison du défaut de publication des comptes annuels des sociétés dans les délais légaux.

La haute juridiction opère, en partie du moins, un revirement et décide que

«l’existence d’une infraction requiert outre un élément matériel, un élément moral ; que dans le silence de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment».

La Cour continue:

«le gérant ou l’administrateur qui n’a pas fait procéder à la publication requise par la loi est présumé se trouver en infraction par suite du seul constat de cette omission, qui constitue la faute infractionnelle ; qu’il peut renverser cette présomption en faisant qu’il n’a pas agi librement et consciemment c’est à dire en rendant crédible une cause de justification ; »

Le dirigeant n’aurait plus à rapporter la preuve complète de l’existence d’une cause de justification, mais il suffit qu’il rende l’existence de celle-ci crédible pour se voir exonéré de sa responsabilité pénale.

Le Parquet devrait dès lors démontrer l’inexactitude des circonstances alléguées par les dirigeants voulant s’exonérer de leur responsabilité. Ces mêmes dirigeants n’ont semble-t-il plus à rapporter la preuve de l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine du défaut de publication.

La Cour d’appel n’a pas encore rendu ses arrêts sur renvoi. Et nous n’avons dès lors pas la confirmation de ce point de vue.

Si les dirigeants ne sont pas en mesure de publier les comptes de leur société, ils devront se prémunir et rassembler les preuves de leurs démarches actives en vue de la l’approbation et le dépôt des comptes. En cas de poursuite, ils devront en effet pouvoir se justifier de manière crédible.

2. La sanction de la dissolution

Les dirigeants ne sont pas les seuls exposés aux sanctions. Les sociétés dont les comptes ne sont pas publiés dans les délais légalement requis peuvent, dans les cas les plus graves, être frappées d’une véritable « peine de mort ».

L’article 203 (1) de la LSC dispose que

«Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale peut à la requête du Procureur d’Etat, prononcer la dissolution et ordonner la liquidation de toute société soumise à  la loi luxembourgeoise qui poursuit des activités contraires à la loi pénale ou qui contrevient gravement aux dispositions du code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris en matière de droit d’établissement».

Une décision de la Cour du 20 décembre 2006 (n° de rôle 31259) précise que

«Les dispositions légales sur l’approbation des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans l’intérêt du renom de la place financière, ne permettent, en principe, pas – vu le caractère impératif de ces dispositions – la régularisation des formalités après un certain temps. Toute régularisation postérieure rendrait en effet illusoire une protection efficace des tiers qui, eux, ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre connaissance par publication subséquente qui doit être faite dans les délais prévus par la loi».

3. La nouvelle responsabilité pénale des personnes morales constitue-t-elle une parade?

Une voie médiane pourrait être trouvée suite à la loi du 3 mars 2010 qui introduit la responsabilité pénale des personnes morales (article 34 du Code pénal).

«Lorsqu’un crime ou un délit est commis au nom et dans l’intérêt d’une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les articles 35 à 38.

La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions».

Cette responsabilité pénale a une vocation générale. Elle s’applique, dès lors, à tous les crimes ou délits prévus par le Code pénal et les lois spéciales.

Deux conditions doivent être réunies pour que la responsabilité pénale d’une personne morale soit retenue:

• le crime ou le délit doit avoir été commis « au nom et dans l’intérêt de la personne morale ». Lors de travaux préparatoires de la loi, les députés avaient défini l’intérêt comme  étant « toute action non conduite dans l’intérêt personnel du dirigeant ».
• le crime ou le délit doit avoir été commis « par un de ses organes légaux ou par ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait ». L’infraction devra dès lors être constituée dans le chef du représentant de droit ou de fait avant toute mise en cause de la personne morale.

Si l’on se cantonne au seul domaine de l’approbation et du dépôt des comptes sociaux, les peines prévues sont celles mentionnées aux articles 35 et 36 du Code pénal:

«Art. 35. (…)

1) l’amende, dans les conditions et suivant les modalités prévues par l’article 36 ; (…)

3) l’exclusion de la participation à des marchés publics;

Art. 36. L’amende en matière (…) correctionnelle applicable aux personnes morales est de 500 euros au moins. (…)

En matière correctionnelle, le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au double de celui prévu à l’égard des personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction.»

La poursuite de la personne morale relèvera de l’appréciation du Parquet selon le principe de l’opportunité des poursuites, comme l’indique le verbe « peut » de l’article 34 du Code pénal.

Le Code pénal mentionne expressément que la responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques, auteurs ou complices de la même infraction. La personne morale et la personne physique pourront donc être inculpées ensemble. Une faute pénale spécifique peut en effet être reprochée au dirigeant personne physique.

A ce jour, aucune décision de justice rendue sous l’empire de l’article 34 du Code pénal n’a été publiée, de sorte que nous ne pouvons nous prononcer sur l’attitude des juges en la matière.

Il y a fort à parier que la première décision rendue publique concernera la publication des comptes sociaux. Le Luxembourg compte environ 120.000 inscrits au registre du commerce, et donc un grand nombre d’entités  potentiellement délinquantes.

Le texte complet de l’article est sur le site www.droit.lu.