A l’occasion d’un appel d’offre lancé par la Ville de Dortmund, Fjallraven Kanken Mochilas bottes ugg pas cher la société d’Imprimerie Fédérale (Bundesdruckerei GmbH) a souhaité répondre en faisant appel à un sous-traitant établi en Pologne, et ce en vue d’effectuer l’intégralité des prestations qui concernaient la numérisation de données.

Le cahier des charges comportait cependant une disposition présente au sein d’une règlementation applicable à la passation des marchés en Rhénanie du Nord-Westphalie (Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen “TVgG – NRW”) qui imposait aux soumissionnaires de fournir un engagement que le salaire horaire versé à leurs employés sera supérieur à 8,62 €, Kånken Rucksack et que cette obligation sera également respectée par les sous-traitants éventuels du soumissionnaire.

Contestant la légalité de cette disposition du cahier des charges, fjällräven rucksack Kånken Rucksack la société Bundesdruckerei s’est adressée à la Ville de Dortmund qui a maintenu cette clause de sorte que le soumissionnaire a saisi la chambre des marchés publics du district d’Arnsberg.

Face aux arguments des parties, cette chambre a procédé à un renvoi à la Cour de Justice de l’Union Européenne afin d’examiner la question préjudicielle suivante :

«L’article 56 TFUE et l’article 3, paragraphe 1, de la directive 96/71 s’opposent-ils à une disposition de droit national et/ou à une condition d’attribution d’un marché public selon laquelle le soumissionnaire qui veut obtenir un marché public sur appel d’offres 1) doit s’engager à payer au personnel recruté aux fins d’exécuter le marché le salaire conventionnel ou minimum fixé par cette disposition et 2) doit imposer une obligation identique au sous-traitant engagé ou envisagé et présenter au pouvoir adjudicateur un acte d’engagement en ce sens du sous-traitant, lorsque a) cette disposition ne prévoit une telle obligation qu’à l’égard de l’adjudication de marchés publics et non en ce qui concerne l’attribution de marchés privés et b) le sous-traitant est établi dans un autre État membre de l’Union européenne et les travailleurs du sous-traitant fournissent les prestations faisant l’objet du marché exclusivement dans leur pays d’origine?»

Après avoir constaté la qualité de juridiction de la chambre des marchés publics du district d’Arnsberg, asics chaussures la Cour de Justice a recadré la question préjudicielle en considérant qu’elle n’avait pas trait au respect de la directive 96/71 – qui concerne le détachement de travailleurs – en raison du fait que les prestations sous-traitées seraient exécutées intégralement en Pologne.

La disposition litigieuse du cahier des charges doit dès lors s’analyser sous l’angle de l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne qui pose l’interdiction des restrictions à la libre prestation des services :

«Dans le cadre des dispositions ci-après, asics kinsei les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.»

Sous cet aspect, bottes ugg l’analyse de la Cour de Justice va porter en premier lieu sur le caractère potentiel de la restriction en relevant :

«À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’imposition (…) d’une rémunération minimale aux sous-traitants d’un soumissionnaire établis dans un État membre autre que celui duquel relève le pouvoir adjudicateur et dans lequel les taux de salaire minimal sont inférieurs constitue une charge économique supplémentaire qui est susceptible de prohiber, ugg femme france de gêner ou de rendre moins attrayante l’exécution de leurs prestations dans l’État membre d’accueil.(…)» (décision commentée, Fjallraven Kanken Rucksack §30)

Dans la continuité de son raisonnement, Kanken Big la Cour prend également en compte les différents arguments qui permettraient de justifier une telle mesure, chaussure de tennis asics Fjällräven Deutschlands à savoir la prévention d’un phénomène de dumping social ou encore la pénalisation des concurrents payant leurs employés de manière convenable.

Nonobstant, new balance baskets ces justifications, la Cour va conclure à l’apparente disproportionnalité (§ 33) d’une telle mesure par rapport aux objectifs de protection sociale alors que

• les paramètres liés au coût de la vie dans l’État membre où les prestations seront exécutées ne sont pas pris en considération ;
• le système de sécurité sociale allemand n’est pas impacté par le montant du salaire versé par une société polonaise à des employés polonais ;
• une telle mesure priverait les avantages concurrentiels liés aux différences de salaire pratiquées entre les différents États membres ;

Dans ces conditions,

Toutefois, cette directive n’empêche pas les États membres et, éventuellement, les pouvoirs adjudicateurs de prévoir, respectivement, dans leurs législations et dans les documents relatifs au marché, une telle application.

Se fondant sur ses jurisprudences antérieures (relatives à l’application de la directive 92/50), la Cour a rappelé que le législateur de l’Union est parti de la présomption selon laquelle les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe I B de la directive 92/50 (et a fortiori l’annexe IIB de la directive 2004/18) ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 25).

Cependant, la Cour a considéré que même de tels marchés, lorsqu’ils présentent un intérêt transfrontalier certain, sont soumis aux principes généraux de transparence et d’égalité de traitement découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, points 26 et 29 à 31).

A. Les faits

Un appel d’offres ouvert international, portant sur l’acquisition de services de surveillance et de sécurité des installations municipales pour les années 2009 et 2010 a été lancé par une municipalité portugaise. Cet marché devait être attribué selon le critère de l’offre globale économiquement la plus avantageuse.

Une société portugaise s’est portée candidate à ce marché et a présenté à cet effet les documents nécessaires. En outre, elle a joint à son offre une lettre de confort de sa société-mère, dans laquelle cette dernière avait fait la déclaration suivante:

“En ce sens, nous déclarons que nous nous engageons à:

–        garantir que Strong Segurança […] dispose des moyens techniques et financiers indispensables à la bonne exécution des obligations découlant des marchés;

–        indemniser le Município de Sintra de tous préjudices subis du fait d’un défaut de bonne exécution contractuelle qui, en cas d’attribution, pourrait se présenter”

“Eu égard au lien de contrôle total direct (100 %) existant entre Trivalor et Strong Segurança […], Trivalor est responsable des obligations de cette dernière, conformément au code des sociétés commerciales (Código das Sociedades Comerciais)”.

La commission d’appel d’offres s’était initialement prononcée en faveur de l’attribution du marché à Strong Segurança, du fait que son offre avait obtenu la pondération la plus élevée. Toutefois, à la suite de la réclamation introduite par une société concurrente, la commission d’appel d’offres, faisant valoir que Strong Segurança n’était pas autorisée à faire état de la capacité économique et financière d’une société tierce telle que Trivalor, est revenue sur son appréciation et a proposé l’attribution du marché à la société concurrente ayant déposé la réclamation.

Un recours a ensuite été introduit par la société finalement écartée.

B. La question préjudicielle

La juridiction de renvoi a posé deux questions préjudicielles:

1)      L’article 47 de la directive 2004/18 […] est‑il, depuis le 31 janvier 2006, directement applicable dans l’ordre juridique interne en ce sens qu’il confère aux particuliers un droit qu’ils peuvent faire valoir contre les organes de l’administration portugaise?

2)      Dans l’affirmative, cette disposition, en dépit de l’article 21 de ladite directive, est-elle applicable aux marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B [de la directive 2004/18]?

L’article 4 de la directive 2004/18/CE, intitulé “Opérateurs économiques”, prévoit à son paragraphe 2 que

“Les groupements d’opérateurs économiques sont autorisés à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d’une offre ou d’une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché“

L’article 21 de la Directive, intitulé “Marchés de services figurant à l’annexe II B”:

“La passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B est soumise seulement à l’article 23 et à l’article 35, paragraphe 4“

L’article 47, intitulé “Capacité économique et financière”, prévoit à son paragraphe 2 que:

“Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet“.

C. Réponse de la Cour

• La classification dialectique des annexes IIA et IIB

Conformément à la jurisprudence de la Cour, les marchés relatifs aux services figurant à l’annexe II B de la directive 2004/18 ont une nature spécifique (arrêt Commission/Irlande, précité, point 25).

Ainsi, certains au moins de ces services présentent des caractéristiques particulières qui justifieraient que le pouvoir adjudicateur tienne compte, de manière personnalisée et spécifique, de l’offre présentée par les candidats à titre individuel. C’est le cas, par exemple, des «services juridiques», des «services de placement et de fourniture de personnel», des «services d’éducation et de formation professionnelle», ou encore des «services d’enquête et de sécurité».

• Quant à l’applicabilité de l’article 47 de la directive aux marchés de services relevant de l’annexe IIB

La classification des services dans les annexes I A et I B de la directive 92/50 (qui correspondent, respectivement, aux annexes II A et II B de la directive 2004/18) est conforme au système établi par cette directive prévoyant une application à deux niveaux des dispositions de cette dernière (voir, en ce sens, arrêt du 14 novembre 2002, Felix Swoboda, C‑411/00, Rec. p. I‑10567, point 55).

La Cour a jugé, dans le contexte de la directive 92/50, que, lorsque les marchés portent sur des services relevant de l’annexe I B, les pouvoirs adjudicateurs ne sont tenus qu’aux seules obligations de définir les spécifications techniques par référence à des normes nationales transposant des normes européennes qui doivent figurer dans les documents généraux ou contractuels propres à chaque marché et d’envoyer à l’OPOCE (Office des publications officielles des Communautés européennes) un avis relatant les résultats de la procédure d’attribution de ces marchés (voir arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I‑9777, point 24).

La Cour a en effet indiqué que

“le législateur de l’Union est parti de la présomption selon laquelle les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe I B de la directive 92/50 ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 25). Cependant, la Cour a considéré que même de tels marchés, lorsqu’ils présentent un intérêt transfrontalier certain, sont soumis aux principes généraux de transparence et d’égalité de traitement découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, points 26 et 29 à 31)“

Conclusion: le système établi par la directive 2004/18 ne crée pas directement, pour les États membres, l’obligation d’appliquer l’article 47, paragraphe 2, de cette directive également aux marchés publics de services relevant de l’annexe II B de cette dernière.

• Quant à l’application des principes de transparence et d’égalité de traitement

La Cour a précisé que

“Pour ce qui est, d’une part, du principe de transparence, force est de constater que ce principe n’est pas violé si une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n’est pas imposée au pouvoir adjudicateur concernant un marché ayant pour objet des services relevant de l’annexe II B de cette directive. En effet, l’impossibilité pour un opérateur économique de faire valoir les capacités économiques et financières d’autres entités n’a pas de rapport avec la transparence de la procédure d’attribution d’un marché. Il convient, d’ailleurs, d’observer que l’application des articles 23 et 35, paragraphe 4, de la directive 2004/18 lors des procédures d’attribution des marchés portant sur de tels services, dits «non prioritaires», vise également à assurer le degré de transparence qui correspond à la nature spécifique de ces marchés“.

D’autre part, que le principe d’égalité de traitement ne saurait non plus conduire à l’imposition d’une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 également lors de l’attribution de marchés de services figurant à l’annexe II B, nonobstant la distinction opérée par cette directive.

En effet, l’absence d’une telle obligation n’est susceptible d’entraîner aucune discrimination, directe ou indirecte, sur la base de la nationalité ou du lieu d’établissement.

La Cour conclue finalement qu’

“Il convient de souligner qu’une approche aussi extensive de l’applicabilité du principe d’égalité de traitement pourrait conduire à l’application, aux marchés des services relevant de l’annexe II B de la directive 2004/18, d’autres dispositions essentielles de cette directive, par exemple, ainsi que le fait observer la juridiction de renvoi, des dispositions qui fixent les critères de sélection qualitative des candidats (articles 45 à 52) ainsi que les critères d’attribution des marchés (articles 53 à 55). Cela comporterait le risque de priver de tout effet utile la distinction entre les services des annexes II A et II B opérée par la directive 2004/18, ainsi que l’application à deux niveaux de celle-ci, selon les termes utilisés par la jurisprudence de la Cour“.

Par conséquent, les principes généraux de transparence et d’égalité de traitement n’imposent pas aux pouvoirs adjudicateurs une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 aux marchés relatifs à des services figurant à l’annexe II B de cette dernière.

• Quant à l’applicabilité temporelle de la directive et à son effet direct

La Cour, s’inspirant de sa réponse donnée à la précédente question, précises que

“La délimitation du champ d’application de la directive 2004/18 procède, ainsi qu’il ressort du dix-neuvième considérant de cette directive, d’une approche progressive du législateur de l’Union qui, si elle n’oblige pas à appliquer, pendant la période transitoire mentionnée audit considérant, l’article 47, paragraphe 2, de ladite directive à la passation de marchés tels que celui en cause au principal, n’interdit toutefois pas à un État membre et, éventuellement, à un pouvoir adjudicateur de prévoir, respectivement, dans sa législation et dans les documents relatifs au marché, l’application de la disposition susvisée à de tels marchés“.

La démarche vise à rationaliser les procédures des marchés publics et de les adapter à de nouveaux défis, tels que la nécessité d’optimiser l’utilisation des fonds publics et de prendre en compte les problèmes sociaux et environnementaux.

La Commissaire en charge du marché intérieur et des services, M. Michel Barnier, a présenté le livre vert en ces termes: «Nous devons clarifier les règles applicables aux marchés publics afin de faciliter la tâche des pouvoirs publics comme des entreprises qui souhaitent participer à des marchés en Europe. Cette consultation portera essentiellement sur l’accès des petites entreprises à ces marchés, sur la réduction des formalités administratives et sur la promotion des marchés publics transfrontaliers en Europe. Mon autre ambition est de faire en sorte que les marchés publics puissent contribuer à la création d’emplois, à l’innovation et à la protection de l’environnement.»

Le livre vert recense plusieurs domaines clés pouvant faire l’objet d’une réforme, et sollicite l’avis des parties concernées sur les différentes modifications législatives possibles. Il pose notamment les questions suivantes:

• Est-il nécessaire de simplifier les procédures actuelles, en particulier pour les petite collectivités territoriales? Comment assurer cette simplification sans compromettre les garanties essentielles de transparence et de non-discrimination entre soumissionnaires?
• Comment réduire les formalités administratives pour les opérateurs économiques, et notamment pour les PME? Comment faciliter la soumission d’offres dans d’autres États membres?
• Sous quelles conditions les passations de marchés entre pouvoirs publics peuvent-elles être exemptées de l’application des règles de l’UE sur les marchés publics?
• Faut-il modifier ces règles pour permettre une meilleure prise en compte d’autres objectifs politiques comme la promotion de l’innovation ou les aspects sociaux ou environnementaux? Devraient-elles par exemple imposer l’obligation de n’acheter que des produits respectant certains critères environnementaux, ou de réserver un certain pourcentage du budget à l’achat de biens et de services innovants? Est-il nécessaire de définir des règles spécifiques pour l’achat de services sociaux d’intérêt économique général, afin de mieux prendre en compte les particularités de ces services?
• Faut-il mettre en place des règles plus strictes ou des garde-fous plus efficaces pour prévenir le favoritisme, la corruption ou les conflits d’intérêt?
• Comment garantir l’exercice d’une véritable concurrence pour les marchés publics? Comment éviter, par exemple, l’émergence de fournisseurs dominants, les soumissions concertées ou le partage des marchés?
• Comment améliorer l’accès des entreprises européennes aux marchés publics des pays tiers?

Les réponses au livre vert doivent être envoyées à l’adresse suivante: markt-consult-pp-reform@ec.europa.eu au plus tard le 18 avril 2011.

Lien externe vers le Livre vert (Version encore provisoire)

On peut signaler qu’une autre consultation portant sur la passation des marchés publics par la voie électronique est actuellement en cours (lien: Consultation sur les marchés électroniques. Le délai de réponse pour cette consultation est fixé au 31 janvier 2011.

La saisine de la Cour fait suite à l’attribution unilatérale et sans mise en concurrence d’un marché de services concernant la préservation de la santé des travailleurs par la Ville d’Oulu (Finlande) à une entité privée qu’elle a préalablement créée en partenariat avec une société privée.

La Ville d’Oulu s’est seulement engagée, à travers une délibération du conseil municipal, à soumettre l’attribution de ces services à une procédure de marché public à l’issue d’une période transitoire de quatre années.

Des concurrents s’estimant lésés par cette attribution de gré à gré ont déposé un recours devant les juges finlandais, ces derniers ont décidé de surseoir à statuer afin de demander à la CJUE quel devait être la qualification juridique de l’opération, et, par conséquent, si les principes et les règles relatives aux procédures de marchés publics devaient s’appliquer ou non.

Les réponses de la Cour aux questions préjudicielles peuvent être résumées ainsi:

• L’exception de contrat “in-house” posée par la jurisprudence Teckal (arrêt du 18 novembre 1999, Teckal, C‑107/98, Rec. p. I‑8121, point 50), permettant de se dispenser des formalités afférentes aux procédures de marchés publics, ne s’applique que dans le cadre où le pouvoir adjudicateur possède un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, dès lors que cette entité distincte réalise l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur.

• L’accord passé par la ville d’Oulu combinant la participation à la création d’une entreprise commune et la fourniture de services de santé à ses employés communaux en tant qu’apport en nature ne saurait conférer – de facto – à cette fourniture un caractère indissociable. Ainsi la jurisprudence Hotel Club Loutraki (CJUE, 6 mai 2010, Club Hotel Loutraki AE, aff. Jointes C‑145/08 et C‑149/08), où il a été jugé que la conclusion d’un “contrat mixte dont l’objet principal est l’acquisition par [cette] entreprise de 49 % du capital d’une entreprise publique et dont l’objet accessoire, indissociablement lié à cet objet principal, porte sur la fourniture de services et l’exécution de travaux ne relève pas, dans son ensemble, du champ d’application des directives en matière de marchés publics“, ne saurait trouver application ici.

• Une procédure de marché transparente et respectueuse des règles de la concurrence aurait donc dû être envisagée

32. En outre, l’application du droit de l’Union en matière de marchés publics est, certes, exclue, si, tout à la fois, le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur l’entité adjudicataire est analogue à celui que ledit pouvoir exerce sur ses propres services et si cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le pouvoir qui la détient (voir arrêt Teckal, précité, point 50). Toutefois, la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également un pouvoir adjudicateur exclut que ce dernier puisse exercer sur cette entreprise un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (voir, notamment, arrêts du 10 septembre 2009, Sea, C‑573/07, Rec. p. I‑8127, point 46, et du 15 octobre 2009, Acoset, C-196/08, Rec. p. I‑9913, point 53).

(…)

38. À cet égard, il résulte de la jurisprudence de la Cour que, s’agissant d’un contrat mixte dont les différents volets sont liés d’une manière inséparable et forment ainsi un tout indivisible, ce contrat doit être examiné dans son ensemble de manière unitaire aux fins de sa qualification juridique au regard des règles en matière de marchés publics, et doit être apprécié sur la base des règles qui régissent le volet qui constitue l’objet principal ou l’élément prépondérant du contrat (arrêt du 6 mai 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 et C‑149/08, non encore publié au Recueil, points 48 et 49 ainsi que jurisprudence citée).

(…)

40. En ce qui concerne l’argument de l’Oulun kaupunki suivant lequel la situation des employés municipaux transférés à l’entreprise commune serait garantie par suite de l’engagement pris, il convient de relever qu’une telle garantie aurait pu être également assurée dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché conforme aux principes de non‑discrimination et de transparence, dans laquelle l’exigence relative à cette garantie aurait fait partie des conditions à respecter en vue de l’octroi de ce marché.

41. Quant aux arguments de l’Oulun kaupunki consistant à soutenir que «le contrat actuel sera avantageux et concurrentiel» et que, par ledit engagement, «l’entreprise commune débutera ses activités dans des conditions favorables», il importe de rappeler que, conformément à la jurisprudence de la Cour, l’attribution d’un marché public à une entreprise d’économie mixte sans mise en concurrence porterait atteinte à l’objectif de concurrence libre et non faussée et au principe d’égalité de traitement, dans la mesure où une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents (arrêt Acoset, précité, point 56 et jurisprudence citée). De tels arguments ne permettent pas de conclure que le volet constitué par les services de santé au bénéfice des employés de l’Oulun kaupunki est indissociable du reste du contrat.

(…)

45. Par conséquent, à la différence des circonstances qui ont donné lieu à l’arrêt Loutraki e.a., précité, les constatations susvisées ne traduisent pas, objectivement, la nécessité de conclure le contrat mixte en cause au principal avec un partenaire unique (voir, en ce sens, arrêt Loutraki e.a., précité, point 53).

46. Le volet du contrat mixte consistant en l’engagement de l’Oulun kaupunki d’acquérir auprès de l’entreprise commune les services de santé destinés à ses employés étant, dès lors, détachable de ce contrat, il s’ensuit que, dans un contexte tel que celui de l’affaire au principal, les dispositions pertinentes de la directive 2004/18 sont applicables à l’attribution de ce volet.

47. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux questions posées que la directive 2004/18 doit être interprétée en ce sens que, lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut avec une société privée indépendante de lui un contrat prévoyant la création d’une entreprise commune, prenant la forme d’une société anonyme, dont l’objet est la fourniture de services de santé et de bien‑être au travail, l’attribution par ledit pouvoir adjudicateur du marché afférent aux services destinés à ses propres employés, dont la valeur dépasse le seuil prévu par cette directive, et qui est détachable du contrat constituant cette société, doit se faire dans le respect des dispositions de ladite directive applicables aux services relevant de l’annexe II B de celle-ci.

48. La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) dit pour droit:

La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprétée en ce sens que, lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut avec une société privée indépendante de lui un contrat prévoyant la création d’une entreprise commune, prenant la forme d’une société anonyme, dont l’objet est la fourniture de services de santé et de bien‑être au travail, l’attribution par ledit pouvoir adjudicateur du marché afférent aux services destinés à ses propres employés, dont la valeur dépasse le seuil prévu par cette directive, et qui est détachable du contrat constituant cette société, doit se faire dans le respect des dispositions de ladite directive applicables aux services relevant de l’annexe II B de celle-ci.

(retrouvez l’arrêt de la Cour en cliquant ICI aff. C-215.09)

Note: There is an email link embedded within this post, please visit this post to email it.

Photo Credit: Cour de Justice de l’Union européenne

Depuis l’entrée en vigueur de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, le taux d’intérêt applicable aux créances des transactions commerciales entre des entreprises ou entre des entreprises et des pouvoirs publics établis dans la Communauté européenne est déterminé comme suit: le taux directeur de la Banque centrale européenne majoré de la marge, sauf dispositions contraires figurant dans le contrat. La loi prévoit la publication de ce taux au début de chaque semestre (chapitre 1^er de la loi, articles 1er à 10).

Il ne faut pas confondre le taux du sur les créances commerciales avec le taux de l’intérêt légal applicable aux créances résultant de contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (chapitre 2 de la loi, articles 11 à 15). Le taux de l’intérêt légal applicable pour l’année civile 2011 n’a pas encore été publié mais le sera sans doute dans les jours qui viennent. Ce taux était, pour l’année 2010, de 3,50 %.

Pour un rappel des principes applicables en la matière, v. Marc Thewes, Les nouvelles règles en matière de délais de paiement, Lien: Article

Voici un tableau récapitulatif du taux d’intérêts applicable aux créances commerciales depuis 2000:

L’arrêt a été rendu à l’issue d’un recours en manquement d’Etat introduit par la Commission européenne à l’encontre de la République d’Irlande en 2009.

Il apporte des enseignements importants sur:

• la procédure applicable pour la passation de marchés de services visés à l’annexe II B de la directive II B
• l’application des règles fondamentales découlant des traités
• l’interdiction de modifier en cours de procédure la pondération des critères d’attribution

Les faits de l’affaire

L’Etat irlandais avait lancé, en 2006, un appel d’offres pour des services de traduction. L’avis de marché publié indiquait que le contrat serait attribué en fonction d’une série de critères («1. Exhaustivité du dossier présenté, 2. Capacité déclarée à répondre aux exigences, 3. Éventail de lots [le marché était subdivisé en plusieurs lots], de services et de langues, 4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné, 5. Coût, 6. Caractère adéquat des modalités proposées et 7. Sites de référence.»).

Aucune pondération des critères n’était indiquée et l’avis comportait en outre la précision explicite que la numérotation des sept critères n’était pas indicative ordre décroissant d’importance.

Douze société présentèrent une offre.

Celles-ci furent transmises aux membres d’une commission chargée de procéder à l’évaluation avec une grille p’évaluation préconisant d’appliquer la pondération relative suivante aux sept critères concernés: «1. Exhaustivité du dossier présenté: 0 %, 2. Capacité déclarée à répondre aux exigences: 7 %, 3. Éventail de lots, de services et de langues: 25 %, 4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné: 30 %, 5. Coût: 20 %, 6. Caractère adéquat des modalités proposées: 10 %, 7. Sites de référence: 8 %».

Les membres de la commission d’évaluation pouvaient ainsi procéder  une première évaluation à titre individuel.

Quelques jours plus tard, l’un des membres de la commission d’évaluation suggère cependant, dans un courrier électronique, de modifier la pondération proposée et lors de sa lors de sa première réunion tenue environ une semaine plus tard, la commission d’évaluation décide effectivement de modifier la pondération relative des critères, avant d’évaluer, de manière collective, les offres soumises, en ramenant à 25 % la valeur pondérée du quatrième critère (précédemment établie à 30 %) et en portant celle du sixième critère à 15 % (précédemment fixée à 10 %). Quant à la valeur pondérée attribuée aux autres critères d’évaluation, elle est demeurée inchangée.

Saisie d’une plainte, la Commission européenne décide, après un échange de correspondance avec la République d’Irlande, de saisir la Cour. Elle estime que la procédure de passation du marché s’ést déroulée en violation du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle

Le régime particulier des marchés de services vises à l’annexe IIB

Le marché de services dont il s’agissait relève de l’Annexe IIB de la directive 2004/18/CE².

La passation des marchés visés à cette annexe obéit à une procédure très simplifiée, puisqu’aux termess de l’article 21 de la directive, «[l]a passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B est soumise seulement à l’article 23 et à l’article 35, paragraphe 4». La Cour rappelle que

Il ressort d’une lecture combinée des articles 21, 23 et 35, paragraphe 4, de la directive que, lorsque les marchés portent, comme en l’espèce, sur des services relevant de l’annexe II B de celle-ci, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de respecter uniquement les règles relatives aux spécifications techniques et d’envoyer à la Commission un avis relatant les résultats de la procédure d’attribution de ces marchés.

En revanche, les autres règles relatives à la coordination des procédures prévues par cette directive, notamment celles applicables aux obligations de mise en concurrence avec publication d’un avis préalable et celles, prévues à l’article 53 de celle-ci, relatives aux critères d’attribution des marchés, ne sont pas applicables auxdits marchés³.

Toutefois, cette simplification ne dispense pas les pouvoirs adjudicateurs de l’obligation d’agir en conformité avec les règles fondamentales du droit de l’Union qui découlent directement des traités.

D’après une jurisprudence désormais bien établie de la Cour, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination sur la base de la nationalité impliquent une obligation de transparence qui «consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication»⁴.

La Cour a précédemment confirmé nécessité de respecter ces principes fondamentaux lors de la passation de marchés dont le montant est inférieur au seuil d’application des directives⁵.

L’arrêt cité confirme qu’il en est de même lors d’une procédure d’appel d’offres pour un marché se services figurant é l’annexe IIB⁶.

Cependant, les pouvoirs adjudicateurs qui concluent des marchés relevant de ladite annexe II B, même si ceux-ci ne sont pas soumis aux règles prévues par la directive relatives aux obligations de mise en concurrence avec publicité préalable, restent soumis aux règles fondamentales du droit de l’Union et, notamment, aux principes consacrés par le traité FUE en matière de droit d’établissement et de libre prestation de services (arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I-9777, point 26).

(…)

Il s’ensuit que le régime instauré par le législateur de l’Union pour les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe II B de la directive ne saurait être interprété comme faisant obstacle à l’application des principes découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE, dans l’hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier certain (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29) et, de ce fait, des obligations visant à assurer la transparence des procédures et l’égalité de traitement des soumissionnaires (voir, en ce sens, arrêt du 13 avril 2010, Wall, C‑91/08, point 37).

L’obligation de transparence s’applique au cas où le marché de services concerné est susceptible d’intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans lequel ce marché est attribué (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29).

Le fait que, dans la présente affaire, le marché litigieux était susceptible d’intéresser des entreprises situées dans un État membre autre que l’Irlande résulte tant de la publication d’un avis pour ce marché au Journal officiel de l’Union européenne que de la circonstance que trois des soumissionnaires sont des entreprises établies dans un État membre autre que l’Irlande (voir, en ce sens, arrêt Wall, précité, point 35)⁷.

La fixation tardive de la pondération

Le premier grief avancé par la Commission était tiré du fait que, comme nous l’avons relaté, la pondération des critères n’avait été fixée qu’après la réception des offres.

La Cour ne considère cependant pas ce grief comme fondé. L’exigence de pondération des critères d’attribution fait en effet partie des règles de procédures qui sont écartées par l’article 21 de la directive lors des procédures ayant pour objet l’un des services énumérés à l’annexe II B. Et le simple fait que la République d’Irlande avait choisi, dans la cadre de cette procédure, de publier un avis de marché, ce qui n’était également pas requis, ne conduit pas à appliquer à cette procédure les règles de passation ordinaires des marchés publics:

Le fait que l’Irlande ait demandé l’insertion de l’avis du marché litigieux au Journal officiel de l’Union européenne, comme le permet l’article 36 de la directive, n’entraîne nullement pour cet État membre l’obligation de passer ce marché conformément aux articles de cette directive qui s’appliquent à l’égard des marchés publics relevant de l’annexe II A de celle-ci (voir, par analogie, concernant un marché public non couvert par le champ d’application d’une directive, arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Irlande, 45/87, Rec. p. 4929, points 9 et 10).

(…)

Il s’ensuit que l’Irlande, qui avait donné accès aux soumissionnaires potentiels aux informations appropriées relatives au marché litigieux avant la date limite fixée pour la présentation des offres, n’a pas violé le principe d’égalité de traitement ni l’obligation de transparence qui en découle en procédant à une pondération de ces critères d’attribution sans donner auxdits soumissionnaires accès à une telle pondération avant l’expiration du délai fixé pour la présentation des offres.

Concrètement, dans l’appel d’offres à l’origine de la présente affaire, le pouvoir adjudicateur a fourni plus d’informations que ce qui est exigé par la directive et les critères d’attribution du marché litigieux n’ont pas été formulés, dans les documents afférents à celui-ci, d’une manière permettant de constater une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par ce marché et situées dans un État membre autre que l’Irlande.

En attribuant une valeur pondérée à ces critères, le pouvoir adjudicateur n’a fait que préciser les modalités selon lesquelles les offres présentées devaient être évaluées, sans aucunement violer l’obligation de respecter la même interprétation des critères d’attribution, ceux-ci n’ayant pas été énumérés par ordre décroissant d’importance⁸.

Le changement de la pondération en cours de procédure

Le second point de critique, tiré du fait que la pondération des critères avait été modifiée à la suite d’un examen initial, fut en revanche considéré par Cour comme justifié.

Ainsi que la Cour l’a déjà jugé, les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures d’adjudication impliquent pour les pouvoirs adjudicateurs l’obligation de s’en tenir à la même interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure (voir, par analogie, arrêt du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C‑448/01, Rec. p. I‑14527, point 92).

S’agissant des critères d’attribution eux-mêmes, il convient d’admettre, à plus forte raison, que ceux-ci ne doivent subir aucune modification au cours de la procédure d’adjudication (voir, par analogie, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 93)

Une phase au cours de laquelle, avant la réunion de la commission d’évaluation, les membres de celle-ci examinent, à titre individuel, les offres présentées fait partie intégrante de la procédure de passation du marché concerné.

Dans ces conditions, une modification de la pondération des critères d’attribution qui intervient après ladite phase, au cours de laquelle les offres ont été examinées une première fois, reviendrait à modifier les critères sur la base desquels le premier examen a été effectué. Un tel comportement ne respecte pas le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui en découle⁹.

Lien vers le texte complet de l’arrêt: Arrêt de la Cour

Source de la photo d’illustration: Cour de Justice de l’Union européenne

1. C.J.U.E., 18 novembre 2010, Commission c. Irlande, aff. C-226/09
2. Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
3. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité
4. C.J.C.E., 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98, spécialement point 62; C.J.C.E., 13 octobre 2005, Parking Brixen, aff. C-458/03, spécialement point 49
5. «Bien que certains contrats soient exclus du champ d’application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité» - C.J.C.E., 3 décembre 2001, Ben Mousten Vestergaard, affaire C-59/00
6. Un arrêt du 27 octobre 2005, Contse, l’avait déjà admis, mais de manière moins explicite – C.J.C.E., 27 octobre 2005, Contse, aff. C-234/03, spécialement au point 49
7. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité
8. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité
9. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité