Un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 18 novembre 2010¹ apporte des enseignements intéressants sur la manière dont les pouvoirs adjudicateurs doivent procéder en ce qui concerne la pondération des critères d’adjudication.

L’arrêt a été rendu à l’issue d’un recours en manquement d’Etat introduit par la Commission européenne à l’encontre de la République d’Irlande en 2009.

Il apporte des enseignements importants sur:

• la procédure applicable pour la passation de marchés de services visés à l’annexe II B de la directive II B
• l’application des règles fondamentales découlant des traités
• l’interdiction de modifier en cours de procédure la pondération des critères d’attribution

Les faits de l’affaire

L’Etat irlandais avait lancé, en 2006, un appel d’offres pour des services de traduction. L’avis de marché publié indiquait que le contrat serait attribué en fonction d’une série de critères («1. Exhaustivité du dossier présenté, 2. Capacité déclarée à répondre aux exigences, 3. Éventail de lots [le marché était subdivisé en plusieurs lots], de services et de langues, 4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné, 5. Coût, 6. Caractère adéquat des modalités proposées et 7. Sites de référence.»).

Aucune pondération des critères n’était indiquée et l’avis comportait en outre la précision explicite que la numérotation des sept critères n’était pas indicative ordre décroissant d’importance.

Douze société présentèrent une offre.

Celles-ci furent transmises aux membres d’une commission chargée de procéder à l’évaluation avec une grille p’évaluation préconisant d’appliquer la pondération relative suivante aux sept critères concernés: «1. Exhaustivité du dossier présenté: 0 %, 2. Capacité déclarée à répondre aux exigences: 7 %, 3. Éventail de lots, de services et de langues: 25 %, 4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné: 30 %, 5. Coût: 20 %, 6. Caractère adéquat des modalités proposées: 10 %, 7. Sites de référence: 8 %».

Les membres de la commission d’évaluation pouvaient ainsi procéder  une première évaluation à titre individuel.

Quelques jours plus tard, l’un des membres de la commission d’évaluation suggère cependant, dans un courrier électronique, de modifier la pondération proposée et lors de sa lors de sa première réunion tenue environ une semaine plus tard, la commission d’évaluation décide effectivement de modifier la pondération relative des critères, avant d’évaluer, de manière collective, les offres soumises, en ramenant à 25 % la valeur pondérée du quatrième critère (précédemment établie à 30 %) et en portant celle du sixième critère à 15 % (précédemment fixée à 10 %). Quant à la valeur pondérée attribuée aux autres critères d’évaluation, elle est demeurée inchangée.

Saisie d’une plainte, la Commission européenne décide, après un échange de correspondance avec la République d’Irlande, de saisir la Cour. Elle estime que la procédure de passation du marché s’ést déroulée en violation du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle

Le régime particulier des marchés de services vises à l’annexe IIB

Le marché de services dont il s’agissait relève de l’Annexe IIB de la directive 2004/18/CE².

La passation des marchés visés à cette annexe obéit à une procédure très simplifiée, puisqu’aux termess de l’article 21 de la directive, «[l]a passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B est soumise seulement à l’article 23 et à l’article 35, paragraphe 4». La Cour rappelle que

Il ressort d’une lecture combinée des articles 21, 23 et 35, paragraphe 4, de la directive que, lorsque les marchés portent, comme en l’espèce, sur des services relevant de l’annexe II B de celle-ci, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de respecter uniquement les règles relatives aux spécifications techniques et d’envoyer à la Commission un avis relatant les résultats de la procédure d’attribution de ces marchés.

En revanche, les autres règles relatives à la coordination des procédures prévues par cette directive, notamment celles applicables aux obligations de mise en concurrence avec publication d’un avis préalable et celles, prévues à l’article 53 de celle-ci, relatives aux critères d’attribution des marchés, ne sont pas applicables auxdits marchés³.

Toutefois, cette simplification ne dispense pas les pouvoirs adjudicateurs de l’obligation d’agir en conformité avec les règles fondamentales du droit de l’Union qui découlent directement des traités.

D’après une jurisprudence désormais bien établie de la Cour, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination sur la base de la nationalité impliquent une obligation de transparence qui «consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication»⁴.

La Cour a précédemment confirmé nécessité de respecter ces principes fondamentaux lors de la passation de marchés dont le montant est inférieur au seuil d’application des directives⁵.

L’arrêt cité confirme qu’il en est de même lors d’une procédure d’appel d’offres pour un marché se services figurant é l’annexe IIB⁶.

Cependant, les pouvoirs adjudicateurs qui concluent des marchés relevant de ladite annexe II B, même si ceux-ci ne sont pas soumis aux règles prévues par la directive relatives aux obligations de mise en concurrence avec publicité préalable, restent soumis aux règles fondamentales du droit de l’Union et, notamment, aux principes consacrés par le traité FUE en matière de droit d’établissement et de libre prestation de services (arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I-9777, point 26).

(…)

Il s’ensuit que le régime instauré par le législateur de l’Union pour les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe II B de la directive ne saurait être interprété comme faisant obstacle à l’application des principes découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE, dans l’hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier certain (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29) et, de ce fait, des obligations visant à assurer la transparence des procédures et l’égalité de traitement des soumissionnaires (voir, en ce sens, arrêt du 13 avril 2010, Wall, C‑91/08, point 37).

L’obligation de transparence s’applique au cas où le marché de services concerné est susceptible d’intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans lequel ce marché est attribué (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 29).

Le fait que, dans la présente affaire, le marché litigieux était susceptible d’intéresser des entreprises situées dans un État membre autre que l’Irlande résulte tant de la publication d’un avis pour ce marché au Journal officiel de l’Union européenne que de la circonstance que trois des soumissionnaires sont des entreprises établies dans un État membre autre que l’Irlande (voir, en ce sens, arrêt Wall, précité, point 35)⁷.

La fixation tardive de la pondération

Le premier grief avancé par la Commission était tiré du fait que, comme nous l’avons relaté, la pondération des critères n’avait été fixée qu’après la réception des offres.

La Cour ne considère cependant pas ce grief comme fondé. L’exigence de pondération des critères d’attribution fait en effet partie des règles de procédures qui sont écartées par l’article 21 de la directive lors des procédures ayant pour objet l’un des services énumérés à l’annexe II B. Et le simple fait que la République d’Irlande avait choisi, dans la cadre de cette procédure, de publier un avis de marché, ce qui n’était également pas requis, ne conduit pas à appliquer à cette procédure les règles de passation ordinaires des marchés publics:

Le fait que l’Irlande ait demandé l’insertion de l’avis du marché litigieux au Journal officiel de l’Union européenne, comme le permet l’article 36 de la directive, n’entraîne nullement pour cet État membre l’obligation de passer ce marché conformément aux articles de cette directive qui s’appliquent à l’égard des marchés publics relevant de l’annexe II A de celle-ci (voir, par analogie, concernant un marché public non couvert par le champ d’application d’une directive, arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Irlande, 45/87, Rec. p. 4929, points 9 et 10).

(…)

Il s’ensuit que l’Irlande, qui avait donné accès aux soumissionnaires potentiels aux informations appropriées relatives au marché litigieux avant la date limite fixée pour la présentation des offres, n’a pas violé le principe d’égalité de traitement ni l’obligation de transparence qui en découle en procédant à une pondération de ces critères d’attribution sans donner auxdits soumissionnaires accès à une telle pondération avant l’expiration du délai fixé pour la présentation des offres.

Concrètement, dans l’appel d’offres à l’origine de la présente affaire, le pouvoir adjudicateur a fourni plus d’informations que ce qui est exigé par la directive et les critères d’attribution du marché litigieux n’ont pas été formulés, dans les documents afférents à celui-ci, d’une manière permettant de constater une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par ce marché et situées dans un État membre autre que l’Irlande.

En attribuant une valeur pondérée à ces critères, le pouvoir adjudicateur n’a fait que préciser les modalités selon lesquelles les offres présentées devaient être évaluées, sans aucunement violer l’obligation de respecter la même interprétation des critères d’attribution, ceux-ci n’ayant pas été énumérés par ordre décroissant d’importance⁸.

Le changement de la pondération en cours de procédure

Le second point de critique, tiré du fait que la pondération des critères avait été modifiée à la suite d’un examen initial, fut en revanche considéré par Cour comme justifié.

Ainsi que la Cour l’a déjà jugé, les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures d’adjudication impliquent pour les pouvoirs adjudicateurs l’obligation de s’en tenir à la même interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure (voir, par analogie, arrêt du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C‑448/01, Rec. p. I‑14527, point 92).

S’agissant des critères d’attribution eux-mêmes, il convient d’admettre, à plus forte raison, que ceux-ci ne doivent subir aucune modification au cours de la procédure d’adjudication (voir, par analogie, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 93)

Une phase au cours de laquelle, avant la réunion de la commission d’évaluation, les membres de celle-ci examinent, à titre individuel, les offres présentées fait partie intégrante de la procédure de passation du marché concerné.

Dans ces conditions, une modification de la pondération des critères d’attribution qui intervient après ladite phase, au cours de laquelle les offres ont été examinées une première fois, reviendrait à modifier les critères sur la base desquels le premier examen a été effectué. Un tel comportement ne respecte pas le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui en découle⁹.

Lien vers le texte complet de l’arrêt: Arrêt de la Cour

Source de la photo d’illustration: Cour de Justice de l’Union européenne

1. C.J.U.E., 18 novembre 2010, Commission c. Irlande, aff. C-226/09 [↩]
2. Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [↩]
3. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité [↩]
4. C.J.C.E., 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98, spécialement point 62; C.J.C.E., 13 octobre 2005, Parking Brixen, aff. C-458/03, spécialement point 49 [↩]
5. «Bien que certains contrats soient exclus du champ d’application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité» - C.J.C.E., 3 décembre 2001, Ben Mousten Vestergaard, affaire C-59/00 [↩]
6. Un arrêt du 27 octobre 2005, Contse, l’avait déjà admis, mais de manière moins explicite – C.J.C.E., 27 octobre 2005, Contse, aff. C-234/03, spécialement au point 49 [↩]
7. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité [↩]
8. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité [↩]
9. C.J.U.E., 18 novembre 2010, précité [↩]