Il est cependant incontestable que le règlement du 18 mars 2020, qui a d’ailleurs déjà été amendé à plusieurs reprises, reste le dispositif central, et celui aussi qui prévoit les mesures qui suscitent le plus de débats et controverses.

L’article 1^er du règlement du 18 mars 2020, en particulier, prévoit des limitations de déplacement pour le public, visant à restreindre autant que possible les déplacements inutiles. En cas de non-respect des obligations édictées par le règlement du 18 mars 2020, les particuliers risquent de se voir décerner un avertissement taxé de 145 euros. Le Règlement a chargé les « officiers et agents de police judiciaire de la Police» et « les agents de l’Administration des douanes et accises à partir du grade de brigadier principal qui ont la qualité d’officier de police judiciaire » de la constatation des infractions.

Dans ce contexte, une des questions récurrentes est celle relative à l’étendue des pouvoirs conférés aux officiers et agents pour constater les infractions contre le règlement du 18 mars 2020. Sont-ils part exemple autorisés à pénétrer dans un lieu privé à l’insu du propriétaire ou encore sans son consentement ?

Un article intitulé « La police peut vous contrôler dans votre jardin », publié le 10 avril 2020 sur le site internet du quotidien « L’essentiel »¹ pourrait le faire croire. La même idée est  véhiculée dans autre article du même jour sur le site internet du « Paperjam »². Ces articles s’appuient tous les deux aux déclarations d’un porte-parole de la Police Grand-Ducale.

Depuis leur publication, ces articles ont suscité beaucoup de controverses sur les réseaux sociaux, notamment parce que les agents effectuent des contrôles sur dénonciation. Le sentiment prévaut ainsi chez beaucoup de citoyens que le règlement du 18 mars 2020 fait revivre des pratiques issues d’une autre époque (heureusement révolue) où il arrivait que des personnes ont dénoncé leur voisin aux autorités judiciaires en raison de ses convictions religieuses ou politiques.

La thèse que nous allons défendre est qu’en vérité les forces de l’ordre ne sont pas autorisées à pénétrer au domicile d’une personne pour constater d’éventuelles infractions contre le règlement du 18 mars 2020 et ce en raison du principe constitutionnel de l’inviolabilité du domicile.

Observation liminaire: Le règlement du 18 mars 2020 concerne spécifiquement les déplacements « sur la voie publique »

Il y a d’emblée lieu de souligner que l’article 1^er du règlement du 18 mars 2020 se limite à interdire « la circulation sur la voie publique de toute personne physique» hormis pour certaines activités limitativement énumérées, les déplacements devant cependant alors s’effectuer « sans aucun rassemblement ».

Le constat suivant s’impose dès lors : le règlement du 18 mars 2020 n’interdit ni les déplacements, ni les activités et ni les rassemblements au sein d’un domicile ou d’un lieu privé non ouvert au public. Il est cependant évident qu’un particulier qui sort de son domicile pour rendre visite à un proche n’exerce pas une des activités prévues par le règlement du 18 mars 2020 et risquera donc un avertissement taxé en cas de contrôle effectué par les forces de l’ordre.

1. La protection du domicile

1.1. Les bases légales

L’inviolabilité du domicile est tout d’abord consacrée à l’article 15 de la Constitution luxembourgeoise qui énonce que :

Le domicile est inviolable. Aucune visite domiciliaire ne peut avoir lieu que dans les cas prévus par la loi et dans la forme qu’elle prescrit.

Cet article consacre ainsi le droit de chacun d’être protégé des ingérences des particuliers et des autorités publiques dans son domicile.

Dans un souci d’exhaustivité, soulignons encore que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme consacre également le droit au respect du domicile :

8.1 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

8.2 Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Le premier paragraphe énonce ainsi le droit au respect du domicile, tandis que le second précise sous quelles conditions une ingérence peut intervenir.

1.2. La notion de domicile

Il y a tout d’abord lieu de s’intéresser à la notion de domicile telle que visée à l’article 15 de la Constitution. Cette dernière ne donne cependant aucune définition de ce qu’il faudrait entendre par la notion de domicile, ni ne renvoie-t-elle à d’autres dispositions légales qui permettraient d’en cerner les contours.

Selon la Cour de cassation belge, le domicile au sens de l’article 15 de la Constitution belge peut être défini comme :

(…) le lieu, en ce compris les enclaves propres y encloses, occupé par une personne en vue d’y établir sa demeure ou sa résidence réelle et où elle a droit, à ce titre, au respect de son intimité, de sa tranquillité et plus généralement de sa vie privée.³

Un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg rendu au sujet de la notion de domicile au sens des articles 33 et 47 du Code de procédure pénale s’est prononcé en les termes suivants :

Le mot domicile ne signifie pas seulement le lieu où une personne a son principal établissement, mais encore le lieu où, qu’elle y habite ou non, elle a le droit de se dire chez elle, quels que soient le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux.⁴

La notion de domicile comporte en outre – et bien qu’ils ne soient pas des lieux où il serait possible de vivre – les dépendances d’un local d’habitation tels que débarras, buanderie, poulailler, cave ainsi que la terrasse ou le balcon d’une maison⁵.

En Belgique, une jurisprudence importante s’est développée au sein des cours et tribunaux pour préciser si certains locaux ou certaines parties d’immeubles sont protégés par l’inviolabilité du domicile. Dans le cas qui nous intéresse, le jardin a été reconnu comme faisant partie du domicile et est par conséquent inviolable⁶.

Les juges strasbourgeois ont encore donné une interprétation plus large de la notion de domicile. Selon un auteur, le domicile au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme comprend :

Le « domicile » ne se limite pas à un bien dont on est propriétaire ou locataire. Il peut recouvrir l’occupation d’une maison appartenant à un proche lorsque celle-ci dure, chaque année, pendant de longues périodes (Menteş et autres c. Turquie, § 73). Le « domicile » ne se limite pas aux résidences qui sont établies légalement (Buckley c. Royaume-Uni, § 54) et peut être invoqué par une personne vivant dans un appartement dont le bail n’est pas à son nom (Prokopovitch c. Russie, § 36) ou qui est inscrite ailleurs en tant que résidente (Yevgeniy Zakharov c. Russie, § 32). Il peut s’appliquer à un logement social que le requérant occupait en qualité de locataire, même si, selon le droit interne, le droit d’occupation avait pris fin (McCann c. Royaume-Uni, § 46), ou à l’occupation d’un lieu pendant plusieurs années (Brežec c. Croatie, § 36).

Le « domicile » ne se limite pas aux résidences traditionnelles. Il comprend donc, entre autres, les caravanes et autres domiciles non fixes (Chapman c. Royaume-Uni [GC], §§ 71-74). Il inclut les cabanes ou bungalows installés sur des terrains indépendamment de la légalité de cette occupation en droit national (Winterstein et autres c. France, § 141 ; Yordanova et autres c. Bulgarie, § 103). Même si le lien entre une personne et un lieu qu’elle n’occupe qu’occasionnellement peut être plus faible que dans le cas d’une résidence principale, l’article 8 peut aussi s’appliquer aux résidences secondaires ou aux maisons de vacances (Demades c. Turquie, §§ 32-34 ; Fägerskiöld c. Suède (déc.) ; Sagan c. Ukraine, §§ 51-54), ou à une résidence partiellement meublée (Halabi c. France, §§ 41-43).

Cette notion s’étend aux locaux professionnels d’une personne physique, comme le bureau ou le cabinet d’un membre d’une profession libérale (Buck c. Allemagne, § 31 ; Niemietz c. Allemagne, §§ 29-31), les locaux d’un journal (Saint-Paul Luxembourg S.A. c. Luxembourg, § 37), les locaux d’une étude notariale (Popovi c. Bulgarie, § 103) ou le bureau d’un professeur d’université (Steeg c. Allemagne (déc.)). Elle s’applique aussi au siège social, aux filiales ou aux autres locaux professionnels d’une société (Société Colas Est et autres c. France, § 41 ; Kent Pharmaceuticals Limited et autres c. Royaume-Uni (déc.)).

Par ailleurs, la Cour n’exclut pas que les lieux d’entraînement, et de manifestations sportives ou de compétition, et leurs annexes, telle une chambre d’hôtel en cas de déplacement, puissent être assimilés à un « domicile » au sens de l’article 8 de la Convention (Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs (FNASS) et autres c. France, § 158).⁷

Selon des auteurs belges, le domicile au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme comprend ainsi « tout endroit utilisé comme logement, résidence ou lieu d’activité par une personne physique ou morale, au sein duquel un individu a le sentiment d’être dans l’intimité, en sécurité contre l’immixtion de personnes contre sa volonté, indépendamment de la durée et de l’intensité d’utilisation »⁸.

2. L’ingérence dans le domicile

2.1. Les cas limitativement énumérés par la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme

L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme constitue une règle impérative, directement applicable en droit interne. Il en suit que les ingérences des forces de l’ordre dans le domicile doivent également respecter les conditions énoncées par celle-ci.

Tout d’abord, les mesures qui peuvent justifier une ingérence dans le droit au respect du domicile sont limitativement énumérées. Il doit ainsi s’agir d’une « mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme exige en outre que l’ingérence de l’autorité dans le droit d’une personne au respect de sa vie privée et de sa correspondance doit être « prévue par la loi ». Pour satisfaire à cette condition, la législation nationale doit être claire, prévisible et suffisamment accessible⁹. L’exigence de précision signifie que la législation doit user de termes assez clairs pour indiquer à tous de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions la puissance publique à recourir à des mesures affectant les droits protégés par la Convention¹⁰. Il faut donc, comme le note la doctrine, « que toute perquisition soit fondée sur une loi claire, précise et prévisible justifiée par un des buts énoncés par son alinéa 2 ».¹¹

Il n’est pas certain que le règlement du 18 mars 2020 satisfasse à ces exigences. L’on constate en effet qu’il n’indique ainsi pas dans quelles circonstances et sous quelles conditions une perquisition ou visite domiciliaire pourrait avoir lieu (Nous reviendrons ci-dessous sur la différence entre ces deux termes).

En dernier lieu, la violation du droit au respect du domicile doit être nécessaire et proportionnelle par rapport au but poursuivi par le législateur.

Du point de vue des juges de Strasbourg, il est en revanche sans incidence que la réglementation figure, en l’espèce, dans un règlement et non dans une « loi ».¹² La Convention européenne des droits de l’homme ne s’intéresse pas à la procédure selon laquelle la règle de droit interne a été adoptée mais seulement à ses effets et à sa qualité.

Pour être complet, soulignons que les exceptions prévues à l’article 8.2 de la Convention européenne des droits de l’homme sont d’interprétation étroite et que leur nécessité dans un cas donné doit se trouver établie de manière convaincante.¹³

2.2. Visite domiciliaire et perquisition

L’article 15 de la Constitution énonce que le domicile est inviolable et qu’aucune visite domiciliaire ne peut avoir lieu que dans les cas prévus par la loi et la forme qu’elle prescrit.

En droit interne luxembourgeois, le Code de procédure pénale ainsi que certaines lois particulières précisent les hypothèses dans lesquelles les forces de l’ordre peuvent procéder à une visite domiciliaire ou perquisition, les autorisant ainsi à pénétrer dans un endroit bénéficiant de la protection liée à l’inviolabilité du domicile.

En ce qui concerne la différence entre la perquisition et la visite domiciliaire, il peut être retenu ce qui suit :

La visite domiciliaire est le fait, pour un fonctionnaire de police, de pénétrer au sein d’un lieu privilégié de la sphère de la vie privée avec l’autorisation de celui qui en a la jouissance tandis que la perquisition est le fait de pénétrer physiquement dans ce lieu, sans nécessairement disposer de ce consentement.¹⁴

La protection du domicile est la règle et la visite domiciliaire l’exception. Une ingérence dans le domicile est uniquement prévue dans les hypothèses suivantes :

- en cas de flagrant crime et délit, à toute heure du jour et de la nuit ;¹⁵

- en cas d’assentiment exprès de la personne chez laquelle l’opération a lieu :¹⁶

- en cas de mandat de perquisition établi par un juge d’instruction dans le cadre d’une instruction préparatoire ou d’une mini-instruction ;¹⁷

- dans les cas et conditions fixés par les lois particulières.¹⁸

Selon la jurisprudence, des perquisitions ou des saisies opérées par les agents de la police sans mandat du juge d’instruction et sans l’assentiment de la personne concernée en dehors des conditions du flagrant crime ou délit ne sont pas autorisées.¹⁹

Dès lors que l’avertissement taxé prévu par le règlement du 18 mars 2020 présente le caractère d’une peine de police, l’on n’est en présence ni d’un délit ni d’un crime. Aucune instruction préparatoire ne peut être ouverte par le juge d’instruction sur base d’une contravention et aucun mandat de perquisition ne pourra être émis.

L’exception de flagrant délit ne s’applique également pas aux simples contraventions.

Les officiers et agents de la police judiciaire ne peuvent donc pas user de moyens de contrainte ou de coercition. La seule possibilité de procéder à des visites domiciliaires est qu’elles soient effectuées de l’accord des intéressés.²⁰

Un jugement rendu le 16 décembre 2005 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg mérite encore d’être cité :

Le principe constitutionnel de l’inviolabilité du domicile connaît dès lors comme exception les perquisitions ordonnées par les services judiciaires ou policiers de l’Etat. Il est cependant évident que l’Etat ne peut recourir à ce procédé d’investigation qu’à titre tout à fait exceptionnel et à condition de respecter les conditions légales de l’exercice de cette prérogative. Il appartient de toute évidence à l’Etat de rapporter la preuve qu’il était en droit de s’introduire de force au domicile des requérants, respectivement que toutes les conditions légales étaient réunies pour lui permettre de procéder à une perquisition.

(…)

Il a ainsi été jugé que „la constitution ayant fait de l’inviolabilité du domicile une liberté garantie du citoyen, les cas de violation de cette liberté doivent être considérés comme exceptionnels et doivent être commandés par des nécessités absolues de l’instruction et de la découverte de la vérité²¹ .

Un particulier qui serait verbalisé dans un jardin privé ou plus généralement dans un domicile privé au motif d’une violation du règlement du 18 mars 2020, sera bien avisé de contester immédiatement l’infraction si l’ingérence des forces de l’ordre n’a pas eu lieu de son consentement.

Au cas où l’infraction n’a pas été contestée mais que le montant de l’avertissement taxé n’a pas pu être perçu sur le lieu même de l’infraction, il sera toujours possible de contester l’infraction dans un délai de trente jours à partir de sa constatation.

En effet, il y a lieu de noter que les constatations faites au cours d’une visite domiciliaire illégale et les preuves recueillies ensuite de ces constatations ne peuvent fonder une condamnation.²²

Conclusion

Il résulte des développements qui précèdent que le principe constitutionnel de l’inviolabilité du domicile n’est pas remis en cause par les mesures prises par le Gouvernement pendant l’état de crise.

Le règlement du 18 mars 2020 ne peut donc ni justifier une visite domiciliaire ou perquisition des forces de l’ordre et encore moins une condamnation suite à une immixtion dans le domicile. Pour reprendre les termes de l’article de presse cité plus haut : la police ne peut pas vous contrôler dans votre jardin.

Philippe Steffen, avocat à la Cour

1. http://www.lessentiel.lu/fr/corona/story/la-police-peut-vous-controler-dans-votre-jardin-20077685
2. https://paperjam.lu/article/police-maintient-son-rythme-co
3. Cass. b., 21 octobre 1992, Pas. b., 1993, I, n° 673.
4. Trib. arr. Lux., 8 mai 2003, n° 1191/2003 du rôle.
5. Trib. arr. Lux., 21 décembre 2016, n° 3523/2016 du rôle.
6. Maréchal, B., Depré, S., « Le droit au respect de la vie privée et le domicile » in Les droits constitutionnels en Belgique (volume 1 et 2), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 977 et 978.
7. Extraits du Guide sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme publié sur le site de la Cour européenne des droits de l’homme: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_8_FRA.pdf
8. Maréchal, B., Depré, S., op cit., p. 979.
9. Cour EDH, 25 mars 1983, Silver e.a. c. Royaume-Uni, § 87.
10. Cour EDH, Grande Chambre, 12 juin 2018, Fernandez Martinez c. Espagne, § 117
11. Falque, G., Michiels, O., Principes de procédure pénale, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 248, n° 741.
12. Même si l’effet dans le temps du règlement a été prorogé par la loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise déclaré par le règlement grand-ducal du 18 mars 2020 portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, Mém. A178 du 24 mars 2020.
13. Cour EDH, 25 février 1993, Crémieux c. France, req. N° 11471/85 ; 21 janvier 2010, Xavier Da Silveira c. France, req. N° 43757/05.
14. Falque, G., Michiels, O., op. cit.,p. 167, n° 435.
15. Art. 33 et 40 du Code de procédure pénale.
16. Art. 47 du Code de procédure pénale.
17. Art. 65 et 24-1 du Code de procédure pénale.
18. Par exemple: Art. 16 de la loi du 27 juin 2018 sur la protection des animaux.
19. Trib. arr. Lux., 4 février 2002, n° 286/2002 du rôle.
20. Thiry R., Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, I, p. 70, n° 82
21. Trib. arr. Lux., 16 décembre 2005, n° 81446 du rôle.
22. Thiry, R., Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, T.II, p. 138, n° 303, citant Cass. b., 13 octobre 1952, Pas. b. 53.1.52.; v. également : Cour d’appel, 9 juillet 2013, n° 390/13.

A titre liminaire, il convient de rappeler que chaque employeur est obligé, aux termes de l’article L. 312-1 du Code du travail, d’assurer la sécurité et la santé des salariés dans tous les aspects liés au travail. Cette obligation passe tout d’abord par l’évaluation des circonstances dans lesquelles les salariés peuvent être exposés au virus et la mise en œuvre de mesures appropriées pour limiter le risque de transmission.

L’Inspection du Travail et des Mines a insisté sur les mesures suivantes :

– Les règles de distanciation (2 mètres minimum) et les gestes barrières, simples et efficaces, doivent impérativement être respectés ;
– L’employeur doit s’assurer que les mesures de sécurité et de santé mises en place sont effectivement respectées, que savons, gels hydro-alcooliques et le cas échéant des gants et des masques sont disponibles ;
– Les réunions doivent être limitées au strict nécessaire, respectivement être tenues en visioconférence ;
– Les regroupements de salariés dans des espaces réduits doivent être limités ;
– Tous les déplacements non indispensables doivent être annulés ou reportés ;
– Une désinfection et un lavage fréquent des locaux, sols et surfaces sont recommandés.¹

L’employeur se retrouve dans une délicate posture : comment préserver son activité tout en respectant son obligation légale d’assurer la santé et la sécurité de ses salariés ? Outre ces questions sanitaires, comment limiter les conséquences financières ?

1. La sauvegarde de l’activité…

1.1. Le chômage partiel

Afin de faire face à la baisse voire à la cessation complète de l’activité économique et de limiter les licenciements, l’employeur a la possibilité de recourir au chômage partiel « cas de force majeure/coronavirus ». Concrètement, l’employeur sera autorisé à diminuer (totalement ou partiellement) la durée de travail de tout ou partie de ses salariés et de bénéficier de subventions étatiques l’indemnisant d’une partie de la rémunération versée aux salariés concernés.

Qui peut en bénéficier ?

Toutes les entreprises de tous les secteurs économiques peuvent en bénéficier dès lors que la baisse voire la cessation de leur activité est directement liée avec le virus.

Quels salariés peuvent en bénéficier ?

Les salariés en contrat à durée déterminée ou indéterminée qui ne peuvent plus être occupés à temps complet (voire plus du tout) et qui ne sont pas couverts par un certificat d’incapacité de travail. Exceptionnellement, les apprentis peuvent également bénéficier de ce régime.

Comment en bénéficier ?

La demande peut être introduite directement en ligne sur le site guichet.lu. Elle est à renouveler mensuellement.

Attention, aux termes de l’article L. 511-6 (1) du Code du travail, l’employeur doit informer et entendre au préalable la délégation du personnel ainsi que les organisations syndicales si l’entreprise est liée par une convention collective de travail. Cette obligation semble maintenue en dépit des difficultés pratiques qu’elle peut engendrer.

Quelle rémunération le salarié percevra-t-il ? 

Dans l’hypothèse où le salarié continue à travailler (ou à télétravailler), chaque heure prestée sera payée à 100 % de sa rémunération habituelle.

Dans l’hypothèse où le salarié ne peut plus travailler (totalement ou partiellement), chaque heure chômée sera rémunérée 80 % de son salaire dans la limite de 250 % du salaire social minimum (5.354,98 EUR brut à l’indice 834,76). A noter toutefois que ce montant ne peut être inférieur au salaire social minimum non qualifié.

Qui paie le salarié pour les heures chômées ? 

L’employeur va verser au salarié une indemnité compensatoire s’élevant à 80 % du salaire dans la limite de 250 % du salaire social minimum (5.354,98 EUR brut à l’indice 834,76) mais l’employeur demeure libre de maintenir la totalité de la rémunération du salarié. In fine, la charge financière de cette indemnité de compensation incombe au Fonds pour l’emploi dans les limites décrites précédemment.

Quelles sont les obligations pour les employeurs bénéficiant du chômage partiel ? 

Selon l’article L. 511-3 du Code du travail, l’employeur s’engage à maintenir le contrat de travail de son personnel. Des licenciements justifiés par des motifs économiques ne sont pas autorisés.

1.2. Le télétravail

« Bleift Doheem ! » constitue le leitmotiv du gouvernement depuis plus d’un mois. La meilleure manière pour respecter cette recommandation et d’autoriser le télétravail.

En temps normal, le télétravail ne peut être imposé au salarié. Cependant, le gouvernement semble enclin à admettre que l’employeur peut, eu égard à la crise actuel, imposer le télétravail au salarié.²

Un accord a été trouvé avec les pays limitrophes (Allemagne, France et Belgique) pour considérer que les journées de télétravail des travailleurs frontaliers ne sont pas comptabilisées pour établir si le salarié est soumis à la fiscalité et à la sécurité sociale de son pays de résidence.

2. … tout en préservant les intérêts des salariés

Si le chômage partiel et le télétravail ont été adaptés aux exigences actuelles, des textes dérogatoires voient le jour pour ainsi dire quotidiennement pour protéger au mieux les salariés.

2.1. La période d’essai

La période d’essai est suspendue pendant l’état de crise.³

Quelles sont les entreprises concernées ?

Les entreprises directement touchées par les décisions de fermeture prises par le gouvernement et les entreprises admises au chômage partiel pour cas de force majeure Covid-19.

Quels sont les contrats concernés ? 

Les contrats d’apprentissage, les CDI, les CDD et les contrats de mission des travailleurs intérimaires.

2.2. L’incapacité de travail

Les règles en matière de maladie n’ont pas changé (information de l’employeur le jour même de l’incapacité de travail et envoi du certificat médical dans les trois jours).

Le délai de protection de vingt-six semaines pendant lequel le salarié est protégé contre le licenciement est suspendu pendant la durée de l’état de crise. Par conséquent, pendant la période de suspension, l’employeur averti de l’incapacité de travail de son salarié n’est pas autorisé à procéder à son licenciement, sauf pour motif grave, ou le convoquer à l’entretien préalable.⁴

A noter par ailleurs que la Caisse Nationale de Santé prendra en charge les indemnités pécuniaires de maladie à partir du 1^eravril jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours duquel l’état de crise prend fin.⁵

2.3. Le congé pour raisons familiales

Les écoles et structures de garde étant fermées, le salarié peut opter pour ce congé pour garder ses enfants de moins de 13 ans.

Dans ce cas :

– L’employeur ne peut refuser ce congé ;
– Le congé peut être pris même si le salarié avait la possibilité d’un télétravail ;
– Le congé peut également être pris pendant les vacances scolaires ;
– Un salarié ne peut bénéficier du congé si l’autre parent est en chômage partiel ;
– Le salarié doit informer son employeur le jour-même de son absence ;
– Le salarié doit remplir le formulaire spécifique et le renvoyer à son employeur et à la CNS.

Ce congé équivaut à une période de maladie, le licenciement est donc interdit sauf en cas de licenciement pour faute grave.

2.4. La résiliation de plein droit du contrat de travail

Pour éviter que des salariés ne perdent leur emploi pendant la crise, les périodes d’incapacité de travail se situant entre le 18 mars et la fin de l’état de crise, ne sont pas mis en compte pour le calcul des 78 semaines engendrant la résiliation de plein droit du contrat de travail.⁶

3. … ou pas !

3.1. La durée du travail

La durée de travail maximale peut être portée jusqu’à douze heures par jour et soixante heures par semaine à condition que l’entreprise en question en fasse la demande au Ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Économie sociale et solidaire.⁷

Quelles sont les entreprises concernées ? 

La mesure concerne les entreprises dont l’activité correspond :

– aux activités qui restent autorisées selon l’article 3(2) du règlement grand-ducal modifié du 18 mars 2020 portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 ;

– aux activités essentielles pour le maintien des intérêts vitaux de la population et du pays et qui sont visées par l’alinéa premier de l’article 5 du même règlement.

3.2. L’annulation des congés

Un employeur a la possibilité de refuser des congés ou d’annuler des congés déjà accordés à son salarié dans les entreprises exerçant des activités qui sont essentielles pour le maintien des intérêts vitaux de la population et du pays.⁸

Anne Charton, associée, avocat à la Cour

1. https://itm.public.lu/fr/actualites/communiques/2020/securite-sante.html.
2. https://meco.gouvernement.lu/fr/dossiers/2020/coronoavirus-entreprises.html
3. Règlement grand-ducal du 1er avril 2020 portant dérogation aux articles L. 111-3, L. 121-5, L. 122-11 et L. 131-7 du Code du travail.
4. Règlement grand-ducal du 8 avril 2020 portant dérogation à l’article L. 121-6 du Code du travail.
5. Règlement grand-ducal du 3 avril 2020 portant dérogation aux dispositions des articles 11, alinéa 2, 12, alinéa 3, 14, alinéa 2 et 428, alinéa 4 du Code de la sécurité sociale et L.121-6, paragraphe 3 du Code du travail.
6. Règlement grand-ducal du 3 avril 2020 portant dérogation aux dispositions des articles 11, alinéa 2, 12, alinéa 3, 14, alinéa 2 et 428, alinéa 4 du Code de la sécurité sociale et L.121-6, paragraphe 3 du Code du travail.
7. Règlement grand-ducal du 27 mars 2020 portant introduction d’une dérogation à l’article L. 211-12 du Code du travail.
8. Règlement grand-ducal du 18 mars 2020 portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19.

L’article L 125-8 du Code du travail et ses limites

Cette pratique est encadrée par le législateur. Selon l’article L 125-8 du Code du travail, la validité d’une clause de non-concurrence en droit luxembourgeois est soumise à des conditions de validité strictes :

• le salarié doit être majeur ;
• la clause doit être stipulée par écrit ;
• l’application de la clause ne peut pas s’étendre au-delà d’une période de douze mois suivant la fin du contrat de travail. Ce délai prend cours le jour précis où la relation de travail a pris fin et non à la fin du mois ou au 15 du mois ;
• la clause de non-concurrence doit se rapporter à un secteur professionnel déterminé et à des activités similaires à celles de l’employeur ;
• la clause ne peut trouver application que si au moment de son départ, le salaire annuel du salarié est supérieur à un montant déterminé par règlement grand ducal. Au moment de la publication de ce billet, ce seuil est fixé à 52 843,88 € (indice 775,17) ;
• la  portée de la clause doit être limitée géographiquement aux localités où le salarié peut faire une concurrence réelle à l’employeur en considérant la nature de l’entreprise et son rayon d’action. La clause ne peut d’autre part en aucun cas s’étendre au-delà du territoire du Grand-duché de Luxembourg,
• enfin, il ne peut être interdit au salarié de se faire embaucher par une entreprise concurrente. Seul l’exercice d’une activité concurrente en tant qu’indépendant peut être visé. Cette restriction découle du premier paragraphe de l’article 125-8 du Code du travail, qui se réfère à l’exploitation d’une « entreprise personnelle ».

On notera par contre qu’aucune contrepartie financière n’est requise par le Code du travail pour assurer la validité d’une clause de non-concurrence, telle que définie par le Code du travail. L’employeur n’est donc pas tenu de verser une indemnité de non-concurrence pour que la clause produise ses effets.

Il est important de noter la restriction du champ d’application des clauses de non-concurrence au seul cas de figure où le salarié exerce une activité concurrentielle en qualité d’entrepreneur individuel. Selon la jurisprudence, l’hypothèse d’un salarié qui constitue une société n’est pas à assimiler à l’exploitation d’une « entreprise personnelle », et ce même si le salarié est l’unique gérant et associé de la société.  Autant dire qu’en pratique il est assez facile pour le salarié de déjouer une clause de non concurrence conforme au Code du travail.

L’évolution de la jurisprudence sur les clauses de non concurrence

Un arrêt de la Cour d’appel du 13 novembre 2014¹ a  récemment validé un genre de clause de non-concurrence, qui dépasse largement le cadre qui vient d’être trace.

La clause en question exposait que le salarié occupait une «fonction importante» comportant un large accès à des informations concernant l’entreprise puis prévoyait qu’en cas de cessation de la relation de travail, il lui serait interdit pendant douze mois :

« – d’entrer au service d’une entreprise pouvant concurrencer son employeur, et

–  de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre ».

En contrepartie de ces interdictions, il était prévu que la salarié percevrait « durant toute la durée de l’interdiction, une indemnité mensuelle égale à 25 % de son dernier salaire de base mensuel, sous réserve du respect intégral de l’obligation ainsi souscrite ».

Estimant que le salarié n’avait pas respecté en tous points la clause, l’employeur refusait le paiement de l’indemnité d’où le litige porté devant la Cour.

Dans son arrêt, la Cour commença par examiner s’il était possible, par principe, d’insérer dans contrat de travail une clause allant au-delà de ce que prévoit l’article L-125-8 du Code du travail en interdisant au salarié de chercher un emploi auprès d’un concurrent. Elle répondit à cette première interrogation par l’affirmative ; l’article L-125-8 du Code du travail n’est pas d’ordre public :

« L’article L 125-8 du Code du travail ne figure pas parmi les dispositions légales auxquelles l’article L 010-1 du Code du travail reconnaît le caractère d’ordre public. (L’employeur) ne peut partant pas se baser sur cet article L 010-1 pour faire admettre que la nullité dont elle se prévaut est une nullité absolue. »

La Cour releva ensuite que la clause qui lui était soumise avait en réalité un objet totalement différent de celui des clauses régies par l’article L-125-8 du Code du travail :

« En effet, l’article L 125-8 vise l’hypothèse de celui qui s’interdit d’exploiter une entreprise personnelle concurrente à la fin de ses relations de travail, tandis que la clause litigieuse vise l’hypothèse de celui qui s’interdit, après la fin de ses relations de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou de faire des démarches pour être engagé par une telle entreprise. »

L’on n’était donc pas en présence d’une clause illicite mais d’une clause d’une espèce nouvelle. Celle-ci n’est pas pour autant soustraite au contrôle du juge, qui doit en examiner la licéité et examiner s’il ne s’agit pas d’une clause abusive, définie par la Cour simplement comme une clause qui impose des obligations manifestement excessives au salarié :

« Est abusive une clause qui impose au salarié des obligations manifestement excessives. »

Concernant la clause de non-concurrence concrète dont elle était saisie, la Cour estima que l’interdiction d’entrer au service d’entreprises concurrentes n’était pas excessive eu égard des fonctions occupées par le salarié et aussi du fait que celui-ci se voyait accorder une contrepartie financière :

« En l’occurrence, l’interdiction imposée (au salarié) de ne pas travailler ou de ne pas présenter de demandes d’emploi auprès d’entreprises concurrentes n’a pas de caractère manifestement excessif dès lors qu’il a été permis (au salarié) de travailler ou de présenter une demande d’emploi auprès d’entreprises non-concurrentes, que l’interdiction était limitée dans le temps et qu’elle comportait une contrepartie financière.

(L’employeur), qui est une société (…) opérant sur le plan international avait, en vue de protéger le secret des affaires, intérêt à ce que (le salarié), occupé en tant que chef comptable responsable (d’un secteur particulier),  ne soit pas embauché par une société concurrente opérant en dehors du Grand-Duché de Luxembourg. »

La Cour considéra cependant que le champ d’application territorial était trop large :

« Néanmoins la clause litigieuse est à considérer comme excessive dans la mesure où son champ d’application couvre un espace géographique trop vaste, s’étendant à des centaines de kilomètres des frontières du Grand-Duché de Luxembourg.

La sujétion manifestement excessive imposée (à l’ancien salarié) est à redresser en limitant l’interdiction au Grand-Duché de Luxembourg et pour ce qui est du territoire français à l’Alsace et à la Lorraine. »

Les enseignements à tirer de l’arrêt

En statuant de la sorte, la Cour a admis que l’article L 125-8 du Code du travail ne fait pas obstacle à la possibilité d’insérer dans un contrat de travail une clause interdisant à un salarié de chercher un emploi salarié auprès d’un concurrent de l’employeur.

De telles clauses ne sont cependant licites que si elles n’imposent pas au salarié «des obligations manifestement excessives», laissées à l’appréciation du juge.

Dans le cas d’espèce concret, les éléments qui ont été pris en compte étaient :

a) les responsabilités occupées par le salarié dans l’entreprise et la nécessité de protéger les secrets d’affaire,

b) le fait que la clause n’interdisait pas au salarié la recherche de tout autre emploi puisqu’il pouvait sans difficulté travailler dans une entreprise non-concurrente, et

c) le fait que la clause accordait au salarié une indemnité compensatoire non négligeable pendant toute la durée de validité de la clause de non-concurrence.

La limitation des effets de la clause dans le temps n’est pas thématisée dans l’arrêt du 13 novembre 2014, peut-être parce que la durée de douze mois est alignée sur la durée permissible selon l’article L 125-8 du Code du travail.

Pour ce qui est de la limitation géographique, la Cour a admis que la clause ait un effet au-delà des limites du territoire du Grand-Duché, et ce probablement en raison de l’activité spécifique de l’employeur, qui l’expose à la concurrence étrangère, La Cour a néanmoins limité l’effet à une zone géographique limitrophe du territoire national.

L’arrêt est finalement encore intéressant parce que le Cour a considéré que s’il se trouve confronté à une clause abusive, le juge ne doit pas simplement l’annuler mais il doit s’efforcer d’en modérer les effets :

« Dans le but de rétablir l’équilibre entre la nécessaire protection des intérêts de l’entreprise et la sauvegarde de la liberté du travail du salarié concerné, le juge peut, en présence d’une clause restreignant d’une façon abusive la liberté de travail, en vertu du pouvoir de réfaction, maintenir la clause après en avoir corrigé les imperfections et effets indésirables. »

Le salarié obtint finalement gain de cause. La Cour retient en effet qu’il n’était pas prouvé que le salarié ait adressé des lettres de candidature à des entreprises concurrentes ou qu’il soit entré au service d’une telle entreprise.

On peut éventuellement déplorer que la validité du second tiret de la clause de non-concurrence n’ait pas été autrement examinée par la Cour, ce sans doute parce que ce n’était pas nécessaire au vu des faits de l’affaire. La formule qui interdit au salarié de  « s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit » à une entreprise concurrente nous paraît en effet trop large pour être admissible.

1. Cour d’appel (3e ch.), 13 novembre 2014, n° 39.706 du rôle, non publié.

« Les droits d’auteur désignent l’ensemble des droits dont jouissent les créateurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques »². La protection des droits d’auteur résulte au Luxembourg de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteurs, les droits voisins et les bases de données.

Le tribunal de Luxembourg était saisi par un photographe professionnel qui avait constaté que des photos qu’il avait lui-même publiées sur son site internet librement accessible au public se trouvaient reproduites sur le site d’un coiffeur. Estimant que cette utilisation de ses œuvres sans son consentement constituait une atteinte à ses droits d’auteur, le photographe assigna le coiffeur. Dans la même procédure, se trouvait également assignée une deuxième défenderesse dont le site internet comportait simplement un lien vers le site du coiffeur. Comme le coiffeur avait fermé son site en réponse à une mise en demeure, le demandeur ne réclamait que des dommages et intérêts, et ce sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Les questions soulevées dans cette affaire ont permis au tribunal rappeler les principes essentiels de la matière.

A. LES CONDITIONS DE LA PROTECTION DES DROITS D’AUTEUR

1.La preuve de la qualité d’auteur

Contrairement aux droits de propriété industrielle (marques, dessins et modèles, brevets), les droits de propriété littéraire et artistique, dont relèvent les droits d’auteur, ne font l’objet d’aucun enregistrement.

La question de la preuve de leur antériorité et celle de leur propriété, sont donc au cœur de la plupart des litiges.

Dans la présente affaire, le tribunal d’arrondissement a rappelé que la preuve de la qualité d’auteur est libre.

Il a ensuite décidé que des impressions sur papier d’un site internet – très probablement le site internet du demandeur – ne permettaient pas de démontrer que le photographe en était l’auteur.

Cette solution peut paraître surprenante alors que mettre son œuvre en ligne peut apparaître comme un moyen de garder une trace de sa création, et de résoudre le problème récurrent de la preuve. Toutefois, il est certain que des impressions, sorties de leur contexte et sans autre indication quant au titulaire du site en question, ont un caractère probant limité.

En revanche, le tribunal a jugé suffisantes les données EXIF³ fournies par le photographe. Le tribunal constate en effet :

Les données EXIF (exchangeable image format) intégrées par les appareils photos numériques regroupent une foule d’informations parmi lesquelles la date et l’heure à laquelle la photo a été prise, les paramètres de prise de vue (vitesse, diaphragme, sensibilité ISO, mémorisation d’exposition), la localisation de l’image (pour les appareils équipés de la fonction GPS) et l’identification du type de boîtier et d’objectif (y compris le numéro de série de l’appareil).

Ces données EXIF ont permis au tribunal de vérifier que le demandeur était bien propriétaire et l’auteur des photos.

Cette information était par ailleurs corroborée par le témoignage d’une personne qui a assisté à la séance de photos de certains des photos en cause.

2.Le caractère original de l’œuvre

Les photographies ne bénéficient pas d’une protection automatique au titre des droits d’auteur. En effet, les photos doivent se distinguer des clichés ordinaires par une volonté d’expression artistique tel que le cadrage, les effets de lumière, ou de perspective.⁴

En l’occurrence, s’appuyant sur une jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, le tribunal d’arrondissement a rappelé que :

(…) le droit d’auteur n’est susceptible de s’appliquer que par rapport à un objet, telle qu’une photographie, qui est original en ce sens qu’il est une création propre à son auteur. (…) Une création est propre à son auteur lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci. Or, tel est le cas si l’auteur a pu exprimer ses capacités créatives lors de la réalisation de l’œuvre en effectuant des choix libres et créatifs. S’agissant d’une photographie de portrait, il y a lieu de relever que l’auteur pourra effectuer ses choix libres et créatifs de plusieurs manières et à différents moments lors de sa réalisation. Au stade de la phase préparatoire, l’auteur pourra choisir la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage. Lors de la prise de la photographie de portrait, il pourra choisir le cadrage, l’angle de prise de vue ou encore l’atmosphère créée. Enfin lors du tirage cliché, l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent, celle qu’il souhaite adopter, ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de logiciels. A travers ces différents choix, l’auteur d’une photographie de portrait est ainsi en mesure d’imprimer sa touche personnelle à l’œuvre créée (CJUE, 1^er décembre 2011, C-145/10).

En l’espèce, les photos ont été jugées non banales, compte tenu de la couverture particulière du visage des personnes par les cheveux et de la captation du mouvement des cheveux :

En l’espèce les photos en cause reflètent un travail de réflexion et de mise en scène. Elles ne sont pas banales. Au contraire, la couverture particulière du visage par les cheveux ou encore la captation du mouvement des cheveux sont des éléments permettant de conclure au caractère original des photos.

B. LES INFRACTIONS CONCERNÉES ET LES RESPONSABLES

Peuvent être tenues responsables d’une atteinte aux droits d’auteur les personnes qui font une « communication au public » d’œuvres protégées par un droit d’auteur.

1. Communication au moyen d’un lien vers un autre site internet

Il était reproché au deuxième défendeur d’avoir créé sur son site internet, un lien vers le site du coiffeur, lequel contenait les photos protégées.

Se posait ainsi la question de savoir si le fait de mettre à disposition un lien vers un autre site internet est à considérer comme une « communication au public » au sens de la législation sur les droits d’auteur.

En la matière, le tribunal a fait application d’une jurisprudence très récente de la Cour de justice de l’Union européenne (arrêt du 13 février 2014, Swensson, aff. C-466/12). Dans cette affaire, la Cour de justice était saisie d’un litige opposant des journalistes au titulaire d’un site web qui renvoyait, par des liens hypertexte, à leurs articles, et a jugé que l’exploitant d’un site Internet peut, sans l’autorisation des titulaires de droits d’auteur, renvoyer, via des hyperliens à des œuvres protégées lorsque celles-ci disponibles en accès libre sur un autre site. Suivant l’arrêt de la Cour :

 (…) pour relever de la notion de «communication au public», au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, encore faut-il qu’une communication, telle que celle en cause dans l’affaire au principal, visant les mêmes œuvres que la communication initiale et ayant été effectuée sur Internet à l’instar de la communication initiale, donc selon le même mode technique, soit adressée à un public nouveau, c’est-à-dire à un public n’ayant pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur, lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale au public.⁵ 24)

Dans l’affaire Swensson, le public ciblé par le site web auquel il était renvoyé était l’ensemble des visiteurs potentiels du site concerné, car ce site n’était soumis à aucune mesure restrictive, tous les internautes pouvaient y avoir accès. Dans ces conditions, la Cour de Justice a jugé que :

Lorsque l’ensemble des utilisateurs d’un autre site auxquels les œuvres en cause ont été communiquées au moyen d’un lien cliquable pouvaient directement accéder à ces œuvres sur le site sur lequel celles-ci ont été communiquées initialement, sans intervention du gérant de cet autre site, les utilisateurs du site géré par ce dernier doivent être considérés comme des destinataires potentiels de la communication initiale et donc comme faisant partie du public pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsque ces derniers ont autorisé la communication initiale. Dès lors, faute de public nouveau, l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ne s’impose pas à une communication au public telle que celle au principal. (C-466/12, point 27 et 28).

La tribunal s’aligne sur le raisonnement de cet arrêt de la Cour de l’Union, dont des extraits sont reproduits dans le jugement, pour conclure qu’il n’y avait pas eu, dans l’affaire luxembourgeoise, de (nouvelle) communication au public au sens des dispositions sur la protection du droit d’auteur. L’action dirigée contre le second défendeur est en conséquence rejetée puisqu’il n’y a pas de faute au sens des articles 1382 et 1383 dans le chef du deuxième défendeur.

2. Communication sur un site web: responsabilité de l’éditeur

La mise en ligne d’œuvres protégées sans autorisation du titulaire des droits engage la responsabilité des éditeurs des sites internet, qu’ils soient professionnels ou amateurs et éventuellement intermédiaires techniques.

Dans son jugement, le tribunal définit l’éditeur comme suit :

Un éditeur d’un site internet est une personne physique ou morale qui publie, c’est à dire qui met à disposition du public des pages sur internet (il sélectionne les contenus, les assemble, les hiérarchise et les met e, forme sur un support de communication en ligne).

Il a été jugé que le fait de concevoir l’architecture d’un site en thèmes ou de structurer les fichiers mis à la disposition du public selon un classement choisi par le seul créateur du site ne donne pas à ce dernier la qualité d’éditeur tant qu’il ne détermine pas les contenus des fichiers. Pour être considéré comme éditeur d’un site, il faut opérer une sélection des contenus mis en ligne et jouer un rôle actif de connaissance ou de contrôle des données stockées.

Les éditeurs sont définis comme ceux qui déterminent les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu’ils ont créé ou dont ils ont la charge, il est alors logique de retenir que celui qui n’opère pas le choix des contenus des fichiers mis en ligne n’est pas un éditeur.

La charge de la preuve de la qualité d’éditeur pèse sur le demandeur.

En l’espèce, le site web litigieux ne pouvait plus être consulté par les juges puisque le coiffeur l’avait fermé suite à une mise en demeure du demandeur. Pour démontrer malgré tout qu’un tort lui avait été causé, le demandeur produisait devant les juges des copies d’écran effectuées avant la fermeture du site. Toutefois, les pièces en question montraient essentiellement les photos diffusées sur le site. Le demandeur avait en revanche omis d’imprimer le contenu des rubriques du site, en particulier la rubrique « about us ». Il n’avait pas non plus rapporté la preuve que le coiffeur était bien le titulaire du nom de domaine litigieux.

Le tribunal considère que les documents produits ne permettaient pas d‘établir que le coiffeur était l’éditeur du site, au sens où ce dernier aurait eu un rôle actif et décisionnel dans l’élaboration du site litigieux.

Cette décision peut apparaître sévère, dans la mesure où l’administrateur technique qui avait créé le site, et qui était intervenu volontairement au litige, avait expliqué que le site avait été développé à la demande du coiffeur et c’était également à la demande du coiffeur que le site avait été fermé suite à la mise en demeure. On aurait pu déduire des déclarations de ce prestataire de services que le coiffeur avait un rôle décisionnel sur l’existence du site, de sorte qu’il pouvait être présumé être son titulaire. Le tribunal considère cependant que les éléments de preuve produits devant lui le placent « dans l’impossibilité de déterminer qui était l’éditeur du site et qui a choisi son contenu ».

C. NÉCESSITÉ D’UNE MISE EN DEMEURE

Le jugement commenté est encore intéressant dans la mesure où le demandeur se trouve au final condamné à indemniser l’une des parties qu’il avait assignées, le tribunal lui reprochant d’avoir introduit son action avec légèreté.

C’est le deuxième défendeur, donc celui dont le site ne comportait qu’un lien vers le site du coiffeur, qui avait formulé une demande reconventionnelle pour procédure vexatoire et abusive au motif que le photographe avait lancé son assignation contre lui sans même le mettre d’abord en demeure.

En fait, la lecture du jugement nous apprend qu’une mise en demeure avait été envoyée, mais uniquement par courrier électronique et à une adresse qui n’était « apparemment plus utilisée » par le deuxième défendeur.

Le tribunal considéra ce comportement comme fautif dans le chef du demandeur :

S’il n’est pas forcément nécessaire d’adresser une mise en demeure avant de lancer une assignation judiciaire, toujours est-il que, dans les circonstances particulières de l’espèce, face à une potentielle ignorance par [le deuxième défendeur] de toute violation des droits d’autrui, tout homme normalement prudent et diligent aurait tenté de contacter, si nécessaire par courrier postal, le prétendu contrefacteur. Or, en l’espèce, un seul courriel a été envoyé à une adresse dont on ne connaît pas l’origine.

C’est donc de manière intempestive et avec une légèreté blâmable que [le demandeur] a lancé une assignation à l’encontre [du deuxième demandeur], de sorte que la demande [du deuxième demandeur] en allocation d’une indemnité de procédure pour procédure vexatoire et abusive est à déclarer fondée pour un montant évalué par le tribunal à 1.500 €.

Il y a donc un risque à saisir la justice d’une demande portant sur la violation d’un droit d’auteur sans avoir préalablement mis en demeure le défendeur.

1. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 2e ch., 21 mars 2014, n° 153 803 du rôle. Au moment de la publication du présent billet, ce jugement reste susceptible d’appel.
2. http://www.wipo.int
3. http://fr.wikipedia.org/wiki/Exchangeable_image_file_format
4. TA Lux corr. 10 février 2010, n° 542/2010
5. aff. C-466/12, point

A l’occasion d’un appel d’offre lancé par la Ville de Dortmund, Fjallraven Kanken Mochilas bottes ugg pas cher la société d’Imprimerie Fédérale (Bundesdruckerei GmbH) a souhaité répondre en faisant appel à un sous-traitant établi en Pologne, et ce en vue d’effectuer l’intégralité des prestations qui concernaient la numérisation de données.

Le cahier des charges comportait cependant une disposition présente au sein d’une règlementation applicable à la passation des marchés en Rhénanie du Nord-Westphalie (Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen “TVgG – NRW”) qui imposait aux soumissionnaires de fournir un engagement que le salaire horaire versé à leurs employés sera supérieur à 8,62 €, Kånken Rucksack et que cette obligation sera également respectée par les sous-traitants éventuels du soumissionnaire.

Contestant la légalité de cette disposition du cahier des charges, fjällräven rucksack Kånken Rucksack la société Bundesdruckerei s’est adressée à la Ville de Dortmund qui a maintenu cette clause de sorte que le soumissionnaire a saisi la chambre des marchés publics du district d’Arnsberg.

Face aux arguments des parties, cette chambre a procédé à un renvoi à la Cour de Justice de l’Union Européenne afin d’examiner la question préjudicielle suivante :

«L’article 56 TFUE et l’article 3, paragraphe 1, de la directive 96/71 s’opposent-ils à une disposition de droit national et/ou à une condition d’attribution d’un marché public selon laquelle le soumissionnaire qui veut obtenir un marché public sur appel d’offres 1) doit s’engager à payer au personnel recruté aux fins d’exécuter le marché le salaire conventionnel ou minimum fixé par cette disposition et 2) doit imposer une obligation identique au sous-traitant engagé ou envisagé et présenter au pouvoir adjudicateur un acte d’engagement en ce sens du sous-traitant, lorsque a) cette disposition ne prévoit une telle obligation qu’à l’égard de l’adjudication de marchés publics et non en ce qui concerne l’attribution de marchés privés et b) le sous-traitant est établi dans un autre État membre de l’Union européenne et les travailleurs du sous-traitant fournissent les prestations faisant l’objet du marché exclusivement dans leur pays d’origine?»

Après avoir constaté la qualité de juridiction de la chambre des marchés publics du district d’Arnsberg, asics chaussures la Cour de Justice a recadré la question préjudicielle en considérant qu’elle n’avait pas trait au respect de la directive 96/71 – qui concerne le détachement de travailleurs – en raison du fait que les prestations sous-traitées seraient exécutées intégralement en Pologne.

La disposition litigieuse du cahier des charges doit dès lors s’analyser sous l’angle de l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne qui pose l’interdiction des restrictions à la libre prestation des services :

«Dans le cadre des dispositions ci-après, asics kinsei les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.»

Sous cet aspect, bottes ugg l’analyse de la Cour de Justice va porter en premier lieu sur le caractère potentiel de la restriction en relevant :

«À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’imposition (…) d’une rémunération minimale aux sous-traitants d’un soumissionnaire établis dans un État membre autre que celui duquel relève le pouvoir adjudicateur et dans lequel les taux de salaire minimal sont inférieurs constitue une charge économique supplémentaire qui est susceptible de prohiber, ugg femme france de gêner ou de rendre moins attrayante l’exécution de leurs prestations dans l’État membre d’accueil.(…)» (décision commentée, Fjallraven Kanken Rucksack §30)

Dans la continuité de son raisonnement, Kanken Big la Cour prend également en compte les différents arguments qui permettraient de justifier une telle mesure, chaussure de tennis asics Fjällräven Deutschlands à savoir la prévention d’un phénomène de dumping social ou encore la pénalisation des concurrents payant leurs employés de manière convenable.

Nonobstant, new balance baskets ces justifications, la Cour va conclure à l’apparente disproportionnalité (§ 33) d’une telle mesure par rapport aux objectifs de protection sociale alors que

• les paramètres liés au coût de la vie dans l’État membre où les prestations seront exécutées ne sont pas pris en considération ;
• le système de sécurité sociale allemand n’est pas impacté par le montant du salaire versé par une société polonaise à des employés polonais ;
• une telle mesure priverait les avantages concurrentiels liés aux différences de salaire pratiquées entre les différents États membres ;

Dans ces conditions,

L’affaire tranchée par la Cour est liée à la fameuse affaire SREL, qui a défrayé la chronique depuis la fin de l’année 2012. Un des épisodes de cette saga était la révélation que Monsieur K. – l’un des protagonistes de l’affaire – avait consigné sa vision des choses dans un rapport intitulé “Die Sache mit der Uhr”. Le périodique PaperJam, qui avait révélé l’existence de ce rapport, en avait aussi proposé une copie au téléchargement. L’information avait ensuite été reprise sur le site RTL.lu avec un lien direct vers le site PaperJam et le document à télécharger. Ceci avait déplu à une personne citée nommément non pas dans les articles parus sur le site PaperJam et sur le site RTL.lu, mais dans le rapport rédigé par Monsieur K. Invoquant le droit de réponse garanti par la loi de 2004, cette personne demanda aux responsables du site RTL.lu de publier une prise dans laquelle elle expliquait, en substance, n’avoir aucun rapport ni avec l’affaire SREL ni avec K., l’auteur du document.

En première instance, le juge des référés fit droit à la demande et ordonna la publication du droit de réponse sur le site RTL.lu, mais cette décision vient d’être réformée par la Cour.

La Cour fonde son arrêt principalement sur la considération qu’un site Internet n’est pas une publication périodique au sens de la loi de 2004:

Est périodique ce qui se produit à des époques déterminées, à des intervalles réguliers, tel un quotidien ou un hebdomadaire ou encore une publication mensuelle ou bi-mensuelle.

Les publications sur un site internet, en revanche se renouvellent continuellement et leur présence sur le site n’est qu’éphémère. Les lecteurs d’une information sur un site internet, ne consulteront pas à nouveau ce même site dans un laps de temps déterminé, pour connaître l’éventuelle suite de cette information, de sorte que la publication d’un éventuel droit de réponse sur le même site n’aura que peu de chances de toucher le même public que l’information litigieuse.

Dès lors, abstraction faite de la question de savoir s’il est possible d’admettre que la publication litigieuse sous le titre « Uhr-Knall » sur le site RTL.lu  comprend virtuellement la publication de Paperjam et le rapport de l’ex-membre du SREL K., dans lequel l’intimée a été nommément désignée, il résulte de ce qui précède que le site internet RTL.lu n’est pas une publication périodique au sens de l’article 36 de la loi du 8 juin 2004, de sorte que la demande en publication d’un droit de réponse telle que formulée par S. sur base des articles 36 et suivants de la loi du 8 juin 2004 est à déclarer irrecevable. Contrairement à la France, le Luxembourg n’a pas adopté de législation spécifique réglant le droit de réponse sur internet en faisant notamment abstraction de l’exigence de périodicité de la publication.

Selon cette jurisprudence, il n’y a donc, dans notre pays, pas de droit de réponse pour les informations publiées sur un site Internet, la législation contenant une définition trop restrictive du champ d’application du droit de réponse.

Il faut signaler que le raisonnement de la Cour n’est pas véritablement nouveau. Dans leur commentaire de la loi de 2004, MM. Mosar et Goergen avaient déjà expliqué qu’ “une publication diffusée moyennant un réseau électronique tombe dans le champ d’application de cette disposition lorsque celle-ci présente un élément de périodicité qui est de l’essence même du droit de réponse puisqu’il obéit à la logique que la réponse doit, en théorie du moins, toucher le même public que l’information litigieuse”. A titre d’exemples de publications non périodiques, les auteurs citèrent “le livre, le tract ou l’affiche” mais aussi “des agences de presse ou des films cinématographiques exploités en salle”.² C’est l’ubiquité de l’Internet qui rend la décision importante.

La question que la Cour ne fait qu’évoquer dans le troisième paragraphe reproduit ci-dessus avait été au centre des discussions en première instance: RTL faisant que renvoyer les personnes qui consultent son site sur celui du PaperJam peut-elle être responsable du contenu auquel il est renvoyé et se trouver dans l’obligation de publier un droit de réponse. Pour le juge de première instance, tel était bien le cas dans la mesure où RTL avait eu une activité éditoriale. Selon la décision de première instance, réformée en appel, mais pour d’autres motifs :

Dans les conditions données la société RTL a conçu et structuré une publication dans laquelle elle incite non seulement le lecteur à consulter le rapport K. mais le met également en  mesure d’y avoir accès grâce aux moyens techniques propres à l’internet; qu’ainsi ledit rapport et son contenu sont censés virtuellement compris dans la publication de la société RTL et en faire partie intégrante.

La société RTL étant l’éditeur de ladite publication figurant sur son site internet la demande de S. est à déclarer recevable au regard des dispositions de l’article 37 de la loi précitée.³

La décision de la Cour qui vient d’être rendue ne manquera pas de susciter un vif intérêt dans les milieux concernés. Il se pose notamment la question de savoir si la législation sur le droit de réponse ne doit pas être révisée pour inclure également les publications électroniques qui, de plus en plus, éclipsent les publications imprimées classiques. On peut signaler à ce titre que par exemple la loi modifiée du 27 juillet 1991 sur les médias électroniques contient des dispositions expresses pour confirmer que le droit de réponse existe à l’égard des services audiovisuels.

1. Cour d’appel, 7e Ch, 26 mars 2014, n° 40.919
2. Laurent Mosar et Patrick Goergen, “Liberté d’expression dans les médias”, éd. St.-Paul, 2004, n° 969 à 971
3. Juge des référés de Luxembourg, Ordonnance du 6 février 2014, n° 77/2014, réformée en appel, mais pour d’autres motifs

Le litige dont le Tribunal était saisi opposait la Société A.,  titulaire de quatre marques figuratives contenant notamment le terme « Pasta Zara », enregistrées pour les produits « pâtes alimentaires» (classe 30), à la Société B., l’un des leadeurs mondiaux de l’habillement, qui utilise le terme « Zara » comme marque pour ses produits et à titre d’enseigne et de nom de domaine.

Voulant renforcer son exclusivité sur le signe « Zara », la société B. demandait au tribunal de prononcer la déchéance des quatre marques contenant le terme « Pasta Zara » enregistrées par la société A.

Dans son jugement du 24 janvier 2014, le tribunal a eu l’occasion de rappeler les conditions de recevabilité d’une telle action (I.), ainsi que les critères appliqués pour apprécier l’existence de l’usage normal d’une marque (II.).

I. Intérêt à demander la déchéance d’une marque

La défense de la Société A. consistait d’abord à contester l’existence des droits de la société B. sur le signe « Zara » et son intérêt à agir. A. faisait valoir qu’un tel intérêt faisait défaut puisque, selon elle,, B. ne dispose pas d’une marque valablement enregistrée à l’appui de sa demande de déchéance. En toile de fond, cette fin de non recevoir soulève la question de savoir si un opérateur économique qui n’a pas de marque valablement enregistrée dans le domaine où le prétendu concurrent est actif, peut demander la déchéance des marques.

Le Tribunal a rejeté l’argument en confirmant l’acception large de l’intérêt à demander la déchéance d’une marque. Pour les juges :

La notion d’intéressé au sens des articles précités de la Convention Benelux est à interpréter dans le sens le plus large. L’existence d’un simple intérêt moral dans le chef du demandeur est à cet égard suffisante.

En l’espèce, le tribunal a relevé que la société B. faisait à tout le moins usage du signe Zara «à très grande échelle» et il considère que cela était suffisant pour lui reconnaître un intérêt à agir en déchéance de toute marque incluant le signe Zara.

Ainsi, il est indifférent de savoir, d’une part, si le demandeur en déchéance est titulaire d’une marque enregistrée et, d’autre part, s’il détient une marque ou utilise un signe en lien avec les produits couverts par la marque dont la déchéance est demandée. L’action en déchéance est donc largement ouverte.

Il est également à noter que la condition tenant à l’intérêt à agir dans le cadre d’une demande de déchéance s’apprécie de la même manière que dans le cadre d’une action de droit commun. Les juges rappellent en effet que

Pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt personnel, né et actuel. Le doit à l’origine d’une action ne doit pas nécessairement être un droit subjectif défini, tel que le droit de propriété ou de créance; il suffit qu’une atteinte soit portée aux intérêt légitimes de quelqu’un.

II. L’exigence de l’usage normal

L’article 2.26, alinéa 2, sous a), de la Convention Benelux, dispose que le droit à la marque est déclaré étaient lorsqu’il n’y a eu, sans juste motif, aucun usage normal de la marque sur le territoire du Benelux pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq années. L’objectif de cette disposition est de garantir la libre disponibilité des marques pour les concurrents, et de ne pas restreindre indûment la disponibilité des marques qui ne seraient plus utilisées par leur titulaire.

i. La notion d’usage normal

Se référant à la jurisprudence de la Cour Benelux², le Tribunal explique dans son jugement que:

L’usage normal ne vise rien d’autre que l’activité sincère du titulaire de la marque (…) il faut qu’il y a ait une commercialisation réelle, même minime, du produit marqué.

Le Tribunal souligne par ailleurs, par référence à la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne³, que pour être pris en compte, l’usage doit satisfaire à certaines conditions :

La protection de la marque et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d’être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits ou les services portant le signe qui la constitue, par rapport aux produits ou aux services provenant d’autres entreprises. Il est nécessaire, eu égard au nombre de marques enregistrées et aux conflits susceptibles de surgir entre elles de ne reconnaître le maintien des droits conférés par une marque pour une classe donnée de produits ou de services que lorsque cette marque a été utilisée sur le marché des produits ou services de cette classe.

Selon le Tribunal l’usage fait par un tiers peut entrer en ligne de compte dès lors que cet usage a eu lieu avec le consentement du titulaire de la marque. L’existence d’un contrat de licence n’est pas indispensable.

Enfin, les preuves admises pour démontrer l’usage de la marque sont libres. En l’espèce, le Tribunal s’est basé sur des factures revêtues de la marque contestée, indiquant les quantités vendues sur le territoire du Benelux durant la période considérée, ainsi que sur des échantillons des produits revêtus de la marque (en l’espèce des sachets de pâtes).

ii. Usage de la marque dans des formes différentes

L’appréciation de l’usage effectif de la marque ne pose pas de difficultés lorsque celle-ci est utilisée sous la forme dans laquelle elle est enregistrée. L’appréciation devient plus difficile lorsque la marque est utilisée dans des formes différentes de son enregistrement ou avec des éléments supplémentaires.

À cet égard, il est constant que le droit européen, de même que la Convention Benelux, n’exigent pas une stricte conformité entre la forme utilisée dans le commerce et celle sous laquelle la marque a été enregistrée.

Citant l’ouvrage de référence de MM. Braun et Cornu⁴, le tribunal rappelle à cet égard qu’il est admis qu’une « modernisation de la marque est toujours possible sous le couvert d’un dépôt plus ancien sans qu’il y ait pour autant déchéance ».

Le critère essentiel, rappellent les juges, est de ne pas altérer le caractère distinctif de la marque, c’est-à-dire la capacité de la marque à identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises. Le tribunal cite à nouveau, dans ce contexte, la Cour de justice de l’Union européenne⁵:

La directive, en évitant d’exiger une conformité stricte entre la forme utilisée dans le commerce et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, vise à permettre au titulaire de cette dernière, d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans em modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés.

Mettant en œuvre ces principes, le tribunal constata que l’une des marques contestées avait certes légèrement évolué dans sa présentation, mais que ses éléments distinctifs – à savoir ses éléments caractéristiques, qui permettent de l’identifier – étaient toujours présents : « le caractère distinctif de la marque n’a pas été altéré, la marque gardant son pouvoir d’identification ».

On peut déduire de ce jugement que l’usage d’une marque peut donc se réduire à celui de ses éléments distinctifs.

Par ce jugement, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a confirmé la protection accrue liée aux enregistrements des marques, en reconnaissant à leur titulaire une grande souplesse dans l’utilisation du signe enregistré, et en évitant d’admettre trop facilement la déchéance d’une marque dont les éléments distinctifs sont effectivement utilisés.

1. Jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 24 janvier 2014, n° 150172 du rôle. Au moment de la publication de ce billet (10.03.2014), le jugement reste susceptible d’appel
2. Cour de Justice Benelux, 27 janvier 1980, aff. 80/1
3. C.J.U.E., 15 janvier 2009, aff. C-495/07, n° 17 à 19
4. Antoine Braun et Emmanuel Cornu, Précis des marques, p. 586, n° 518
5. C.J.U.E., 25 octobre 2012, aff. C-553/11 et C.J.U.E., 18 juillet 2013, aff. C-252/12

La décision du Conseil, attaquée devant les juges de Luxembourg par l’Espagne et l’Italie, répondait à l’impossibilité des États membres de s’accorder sur le régime juridique de ce titre européen pourtant plébiscité par de nombreuses entreprises européennes. En autorisant le recours à la coopération renforcée pour mettre en place le brevet unitaire, le Conseil permet aux Etats membre de créer les conditions juridiques qui permettront de renforcer efficacement l’innovation en Europe, en dotant les entreprises d’un instrument leur garantissant une protection uniforme sur l’ensemble des Etats participant.

L’adoption de la décision du Conseil fait suite à d’interminables atermoiements pendant plus de 10 ans.

Le 5 juillet 2000, la Commission avait adopté une proposition de règlement, portant création de ce brevet unitaire.

Le 30 juin 2010, une deuxième proposition de règlement, relative au régime linguistique de ce titre européen, avait été soumise à la discussion des États membres et devait finaliser le processus de création du brevet unitaire. Toutefois, au mois de novembre 2010, le Conseil a constaté l’impasse dans laquelle les négociations étaient tombées. Dans sa décision, il explique les « difficultés insurmontables rendant impossible l’unanimité à cette date et dans un proche avenir », et précise que « l’objectif consistant à créer une protection par brevet unitaire dans l’Union ne pourra pas être atteint dans un délai raisonnable ».

Dans ces circonstances, douze États membres, rejoints par la suite par treize autres États membres, ont demandé à la Commission de pouvoir mettre en place le brevet unitaire par la voie de la coopération renforcée.

La décision du Conseil, attaquée devant la Cour de Justice, a donc mis fin à plusieurs années de négociations infructueuses, et a permis à ce titre européen de voir le jour.

1. Les vertus de la coopération renforcée

La coopération renforcée est une procédure extraordinaire permettant à certains États membres d’instaurer entre eux une coopération conduite dans le cadre juridique et institutionnel de l’Union européenne et dans le respect des dispositions pertinentes des traités. Cette procédure permet de dépasser les obstacles liés à l’exigence de l’unanimité.

Les exemples concrets de coopération renforcée sont rares, mais pourtant marquants. Ainsi, la création de l’espace Schengen est issu d’une pré-coopération renforcée, l’harmonisation de la règle de conflit applicable en matière de divorce, ou encore la proposition d’adopter une taxe sur les transactions financières, sont également issus de cette coopération renforcée.

Toutefois, dans la mesure où elle a lieu entre certains États membres seulement, et qu’elle aboutit donc à une intégration différenciée, le recours à cette procédure est strictement encadré.

Le recours en annulation de l’Espagne et de l’Italie a permis à la Cour de Justice de rappeler les conditions à respecter pour pouvoir y recourir.

Premièrement, s’agissant des domaines pouvant faire l’objet d’une telle coopération, la Cour de Justice a rappelé qu’elle ne peut être mise en place que dans les domaines faisant l’objet d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres.

À cet égard, les juges de Luxembourg ont considéré que la création du brevet unitaire s’inscrivait « dans le cadre de l’établissement ou du fonctionnement du marché intérieur », pour lequel les compétences sont partagées entre les États membres et l’Union. La coopération renforcée dans ce domaine était donc tout à fait possible.

Deuxièmement, en réponse aux arguments de l’Espagne et l’Italie dénonçant le fait que le Conseil aurait contourné l’exigence d’unanimité prévue à l’article 118, second alinéa TFUE et écarté l’opposition de ces deux pays à la proposition de règlement, la Cour de Justice qui a constaté que « rien dans les articles 20 TUE et 326 TFUE à 334 TFUE n’interdit aux États membres d’instaurer entre eux une coopération renforcée dans le cadre des compétences de l’Union qui doivent, selon les traités, être exercées à l’unanimité ».

Toute décision contraire eut été surprenante dès lors que la procédure de coopération renforcée, instituée en réaction aux élargissements, permet précisément de dépasser les difficultés institutionnelles du vote à l’unanimité.

La Cour de Justice a toutefois rappelé que les États membres ne peuvent recourir à la procédure de coopération renforcée qu’« en dernier ressort ». Dans le cas contraire, comme l’a précisé la Cour, « les intérêts de l’Union et le processus d’intégration ne seraient à l’évidence pas préservés si toute négociation infructueuse pouvait conduire à une ou plusieurs coopérations renforcées au détriment de la recherche d’un compromis permettant d’adopter une réglementation pour l’Union dans son ensemble ».

Troisièmement, les requérants dénonçaient le manque d’harmonisation qui résulterait de l’adoption d’un brevet unitaire dont les effets seraient limités aux seuls États participants.

Cet argument des requérants touchait précisément à l’ambivalence de la coopération renforcée, en ce qu’elle rompt avec la logique unitaire et uniformisante du droit européen, tout en faisant progresser le processus d’intégration, d’abord entre certains États membres, puis à l’égard des suivants en comptant sur l’effet d’entraînement qu’elle est censée produire.

À cet égard, la Cour de Justice a souligné que :

« le brevet unitaire envisagé par la décision attaquée conférerait une protection uniforme sur le territoire de tous les États membres participant à la coopération renforcée », avant d’ajouter « qu’il est inhérent au fait que la compétence attribuée par cet article est en l’espèce exercée au titre de la coopération renforcée que le titre européen de propriété intellectuelle ainsi créé, la protection uniforme qu’il confère et les régimes dont il est assorti seront en vigueur non pas dans l’ensemble de l’Union, mais uniquement sur le territoire des États membres participants ».

Le fait que le brevet unitaire ne puisse pas s’appliquer de manière uniforme sur l’ensemble des territoires des États membres n’était donc pas contraire aux traités.

Enfin, en ce qui concerne la traitement des États membres non participants, la Cour a relevé que « s’il est certes essentiel qu’une coopération renforcée ne conduise pas à l’adoption de mesures qui empêchent les États membres non participants d’exercer leurs compétences et leurs droits et d’assumer leurs obligations, il est en revanche loisible aux États participants à cette coopération d’instaurer des règles avec lesquelles ces États non participants ne seraient pas d’accord s’ils participaient à celle-ci ».

L’ensemble des conditions relatives à la mise en place d’une coopération renforcée étant respectées, la Cour de Justice a donc confirmé la légalité de la décision du Conseil.

2. Vers un avènement du brevet unitaire

L’arrêt de la Cour de Justice intervient alors que le « Paquet législatif brevet unitaire » vient d’être adopté par les États membres participants.

En effet, suite à la décision du Conseil, les 25 États membres désireux de mettre en place le brevet unitaire (tous les États membres à l’exception de l’Espagne et de l’Italie) ont lancé la procédure prévue par l’article 20 TUE.

Ce processus a abouti à l’adoption, le 31 janvier 2013, de deux règlements européens, portant création du brevet unitaire et déterminant le régime linguistique applicable (règlements n° 1257/2012 et 1260/2012). Ces deux règlements constituent le premier volet du paquet législatif et entreront en vigueur au plus tôt le 1^er janvier 2014.

Le second volet de ce paquet législatif est constitué par l’accord international sur la création d’une juridiction unique en matière de brevet, signé le 19 février 2013. Cet accord, en cours de ratification, devra être ratifié par au moins 13 États membres, dont la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni, pour pouvoir entrer en vigueur.

Le Luxembourg s’inscrit une nouvelle fois au cœur des institutions européennes puisque la juridiction qui sera créée comportera un Tribunal de Première instance siégeant à Paris, et une Cour d’appel, dont le siège sera établi à Luxembourg. Cette juridiction devrait être opérationnelle en 2015.

Références: Arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne du 16 avril 2013, C-274/11 et C-295/11, Espagne/Conseil et Italie/Conseil

]]> http://blog.thewes-reuter.lu/?feed=rss2&p=1271 0 http://blog.thewes-reuter.lu/?p=1277 http://blog.thewes-reuter.lu/?p=1277#comments Tue, 28 Jan 2014 18:23:44 +0000 Camille Saettel http://blog.thewes-reuter.lu/?p=1277 Le Tribunal de l’Union européenne remet le débat sur la gestion collective des droits d’auteurs à l’honneur en annulant la décision de la Commission européenne condamnant 24 sociétés de gestion collective des droits d’auteur membres de la CISAC (International Confederation of Societes of Authors and Compositors), dans le cadre de l’application de l’article 81 du traité CE (devenu article 101 du traité sur le fonctionnement de l’UE).

La gestion collective des droits d’auteur est un sujet brûlant, qui touche à des enjeux financiers importants et à des problématiques culturelles de premier ordre. L’arrêt du Tribunal fait suite à une longue instruction de près de 5 années. La solution était attendue. Dans ses arrêts, dans lequel les problématiques culturelles ne seront finalement pas abordées, le Tribunal tranche le conflit sous l’angle de l’administration de la preuve d’une pratique concertée.

1. La gestion collective des droits d’auteur: un système critiqué

La décision de la Commission portait sur les conditions de gestion des droits d’exécution publique des œuvres musicales et d’octroi des licences correspondantes en ce qui concerne les modes d’exploitation par l’Internet, le satellite et la retransmission par câble.

Les droits des auteurs (paroliers et compositeurs) sur les œuvres musicales sont gérés par des Sociétés de Gestion Collective (SGC). Il en existe dans la plupart des États membres. Au Luxembourg, c’est la SGC française, la SACEM, qui est compétente.

Ces SGC détiennent un répertoire d’œuvres que les auteurs leurs ont confié en gestion. Elles sont ensuite chargées d’accorder des licences sur ces répertoires, et de veiller à ce que chaque auteur perçoive la rémunération qui lui est due pour les exploitations de ses œuvres.

Cette gestion des droits d’auteur à l’échelle européenne repose sur un réseau d’accords de représentation réciproque, conclus entre les différentes SGC, par lesquels elles se confient mutuellement le droit de concéder des licences sur leurs répertoires respectifs.

Ainsi, chaque SGC conclu un accord de représentation réciproque avec l’ensemble des autres SGC membres de la CISAC, afin de se voir reconnaître la possibilité d’accorder des droits sur l’ensemble des répertoires des autres SCG.

Ce système est vivement critiqué par de nombreux acteurs du marché, en particulier pour ses dysfonctionnements, ses lenteurs, et son inadéquation aux exigence d’une univers où la demande en ligne a sensiblement modifié les schémas traditionnels. Enfin, son manque de transparence est fortement décrié, et une réforme se fait pressante.

2. La décision de la Commission: la prétendue pratique concertée

Dans sa décision, la Commission a considéré que trois clauses étaient contraires à l’article 81 CE : premièrement, les « clauses d’affiliation », contraignant en substance les ayant droit à confier leurs droits à la SGC de son pays ; deuxièmement, les « clauses d’exclusivité », par lesquelles les SGC s’attribuaient mutuellement des droits exclusifs, de sorte qu’aucune autre SGC n’aurait pu octroyer de licence sur le territoire d’une autre SGC ; troisièmement, les « limitations territoriales », par lesquelles les SGC se limitaient réciproquement le droit d’octroyer des licences sur le territoire respectif de chacune d’elle, de sorte que la couverture géographique d’une licence se trouvait limitée au territoire national de la SGC ayant concédé la licence.

Le deux premières clauses étaient contraires à l’article 81 TCE par leur objet.

Quant aux limitations territoriales, la Commission a considéré qu’elles étaient le résultat d’une pratique concertée qui restreint la concurrence. Selon la Commission, le fait que des limitations territoriales nationales soient conclues dans touts les accords de représentation réciproque de l’ensemble des SGC, constituait un comportement parallèle qui s’expliquait nécessairement par l’existence d’une concertation entre les SGC. En effet, par ces limitations, les SGC  se garantissaient mutuellement que chacune resterait la seule compétente sur son propre territoire sans subir de concurrence des autres. Selon la Commission, ce comportement ne pouvait s’expliquer par les lois du marché.

En pratique, ces limitations territoriales uniformes avaient pour effet d’empêcher l’octroi de licences multiterritoriales, permettant à un utilisateur d’obtenir une licence unique valable pour plusieurs territoires. L’utilisateur désirant diffuser sa musique sur plusieurs territoires était par conséquent contraint de s’adresser à autant de SGC que de territoires sur lesquels il voulait utiliser les droits.

3. L’arrêt du Tribunal: l’administration de la preuve 

Le Tribunal a confirmé la décision de la Commission s’agissant des clauses d’affiliation et des clauses d’exclusivité, qui étaient jugées contraires au règles du traité.

En revanche, il a considéré que la Commission n’avait pas rapporté la preuve de l’existence d’une pratique concertée s’agissant des limitations territoriales. Le seul constat d’un comportement parallèle, à savoir l’existence de limitations territoriales uniformes dans chacun des accords conclu entre les SGC, n’était pas suffisant.

L’arrêt du Tribunal présente à cet égard l’intérêt de rappeler les principes applicables s’agissant de la charge de la preuve, question des plus sensibles s’agissant de pratiques de concertation, qui se déroulent en général dans la plus grande clandestinité.

Le Tribunal a ainsi confirmé la jurisprudence antérieure selon laquelle :

« Lorsque le raisonnement de la Commission était fondé sur la supposition que les faits établis dans sa décision ne pouvaient s’expliquer autrement qu’en fonction d’une concertation entre les entreprises, il suffisait aux requérantes d’établir des circonstances donnant un éclairage différent aux faits établis par la Commission et permettant ainsi de substituer une autre explication des faits à celle retenue par la Commission. Toutefois, le Tribunal a précisé que cette jurisprudence n’était pas applicable dès lors que la preuve de la concertation entre les entreprises ne résultait pas de la simple constatation d’un parallélisme de comportements sur le marché, mais de pièces d’où il ressortait que les pratiques étaient le résultat d’une concertation. Dans ces conditions, il incombe aux requérantes non pas simplement de présenter une autre explication des faits constatés par la Commission, mais bien de contester l’existence de ces faits établis au vu des pièces produites par la Commission ».

Ainsi, dès lors que la Commission ne dispose pas de « pièces », et que son analyse ne repose que sur le seul constat d’un comportement parallèle, les affirmations de la Commission peuvent être renversées par les sociétés mises en cause si elles parviennent à expliquer les faits autrement que par l’existence d’une concertation.

En l’espèce, les éléments de preuves de la Commission ont été jugés insuffisants.

Les SGC mises en cause ont donc pu donner des explications sur ce comportement parallèle et démontrer qu’il pouvait s’expliquer autrement que par une concertation.

Ces SGC ont ainsi expliqué que les limitations territoriales se justifiaient par la nécessité d’assurer une présence locale pour surveiller efficacement les utilisations, et notamment, lutter contre les utilisations non autorisées des œuvres musicales. Elles ont également justifié ce comportement par la nécessité d’éviter le nivellement par le bas des redevances, et garantir ainsi les revenus des auteurs, ainsi que par l’intérêt de maintenir des guichets uniques nationaux.

Or, le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas parvenue à priver de plausibilité ces explications, de sorte que la Commission n’avait pas prouvé à suffisance de droit l’existence d’une pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales.

4. Implications pratiques quant à la gestion collective des droits d’auteur

L’impact de la décision du Tribunal est limité, dans la mesure où elle n’a pas aboutit en elle-même à la modification des comportements incriminés.

En effet, plusieurs sociétés avaient déjà supprimé les clauses d’affiliation et d’exclusivité de leurs accords réciproques.

Certaines SGC avaient déjà également fait évoluer leurs pratiques en adoptant des initiatives en marge de la CISAC, leur permettant d’octroyer des licences pour des territoires plus larges que leur territoire national.

Il est toutefois intéressant de relever que plusieurs SGC avaient dénoncé dans leur recours le caractère politique de la décision de la Commission, et le fait que cette dernière cherchait en réalité, à travers l’adoption d’une décision relative à l’application de l’article 81 CE, à modifier le système de la gestion collective des droits d’auteur. Le Tribunal n’a pas fait droit à ces arguments.

Toutefois, il est intéressant de relever que la Commission a soumis une proposition de directive le 11 juillet 2012, visant à faciliter et à encourager l’octroi de licences multiterritoriales et à renforcer l’efficacité et la transparence des SGC.

Cette proposition de directive vise notamment à permettre à la gestion des droits d’auteur de répondre aux spécificités de l’utilisation de la musique sur Internet, pour laquelle l’octroi de licences pour une utilisation de musique sur tout le territoire de l’Union européenne présente un intérêt évident.

Le projet, qui a reçu l’aval de la commission des affaires juridiques du Parlement européen le 26 novembre 2013, doit encore obtenir celui du Parlement lors de sa séance plénière de février 2014, puis celui du Conseil.

Références : Arrêts du Tribunal de l’Union européenne du 12 avril 2013 dans les affaires T-451/08, T-442/08, T-434/08, T-433/08, T-432/08, T-428/08, T-425/08, T-421/08, T-420/08, T-419/08, T-418/08, T-416/08, T-415/08, T-414/08, T-413/08, T-411/08, T-410/08, T-401/08, T-398/08, T-392/08

(A) DES MODIFICATIONS QUI NE CONCERNENT QUE LES CRÉANCES COMMERCIALES

La nouvelle loi transpose une directive du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 (Directive 2011/7/UE) adoptée pour lutter contre les retards dans les transactions commerciales.

Seul le chapitre traitant des transactions entre entreprises et entre des entreprises et des pouvoirs publics est modifié par cette nouvelle législation. Les règles concernant les autres créances, et notamment les règles applicables dans les relations entre consommateurs et entreprises demeurent inchangées.

(B) LES NOUVELLES DISPOSITIONS

(a) Le délai de paiement

La loi fixe à 30 jours le délai de paiement normal des factures dans les relations entre entreprises et dans les relations des entreprises avec les pouvoirs publics (art. 3(3) et 4(3) de la loi modifiée du 18 avril 2004).

Un délai différent peut être stipulé dans le contrat, mais il ne pourra normalement pas dépasser 60 jours (art. 3(4) de la loi modifiée du 18 avril 2004). Un délai plus long que 60 jours pourra être expressément stipulé uniquement si cela ne constitue pas un abus à l’égard du créancier (art. 3(4) de la loi modifiée du 18 avril 2004).

Il est important de noter que les délais courent sans qu’une mise en demeure ou un rappel ne soient nécessaires (art. 3(1) de la loi modifiée du 18 avril 2004).

(b) L’augmentation de la marge de 7 à 8 points

Depuis l’entrée en vigueur de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, le taux d’intérêt applicable aux créances des transactions commerciales entre des entreprises ou entre des entreprises et des pouvoirs publics établis dans la Communauté européenne est, sauf dispositions contraires figurant dans le contrat, déterminé comme suit: le taux directeur de la Banque centrale européenne majoré d’une marge (pour plus d’informations, v. l’article de B. Marthoz sur ce blog.

Avec la nouvelle loi (transposant la nouvelle directive), cette marge passe de 7 points à 8 points, de sorte que l’intérêt de retard commercial augmente effectivement d’un point de pourcentage. L’application de cette modification est illustrée dans le tableau récapitulatif qui se trouve à la fin de ce billet.

(c) L’indemnisation forfaitaire du créancier

Déjà sous l’empire de la loi de 2004 le créancier pouvait demander l’allocation d’une indemnité pour les frais de recouvrement qu’il avait dû exposer, mais il devait rapporter la preuve du coût effectif qu’il avait eu à exposer. La loi modifiée en 2013 simplifie désormais la démarche en garantissant au créancier qui doit procéder à un recouvrement une indemnisation forfaitaire minimale de 40 €.

Art. 5. (1) Lorsque des intérêts pour retard de paiement sont exigibles dans des transactions commerciales conformément à l’article 3 ou à l’article 4, le créancier est en droit d’obtenir du débiteur le paiement d’un montant forfaitaire de quarante euros.

La loi précise que ce montant est exigible sans qu’un rappel soit nécessaire (art. 5(1) de la loi modifiée du 18 avril 2004).

Le créancier est droit de réclamer, en sus du forfait de 40 €, “une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en sus dudit montant forfaitaire et encourus par suite d’un retard de paiement du débiteur. Ces frais peuvent comprendre, notamment, les dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créances” (art. 5(3) de la loi modifiée du 18 avril 2004).

(3) ENTRÉE EN VIGUEUR LE 15 AVRIL 2013

La loi modifiée est entrée en vigueur le 15 avril 2013.

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg s’est déjà prononcé sur une question pratique importante, à savoir si la nouvelle loi s’applique aux créances antérieures à son entrée en vigueur:

Les lois nouvelles qui modifient le taux légal de l’intérêt moratoire doivent s’appliquer dès leur entrée en vigueur même aux créances antérieures, et cela même dans le cas où la mise en demeure est antérieure à la nouvelle loi, pour tous les intérêts qui courront à partir de l’entrée en vigueur de cette loi (P. Roubier, Le droit transitoire, Dalloz, 2008, 2e éd., p. 317).

Il en résulte qu’à compter du 15 avril 2013, date d’entrée en vigueur de la loi du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, le taux de l’intérêt applicable (…) sera le taux issu de la nouvelle loi, tandis que l’ancienne loi sera applicable aux intérêts courus jusqu’au 14 avril 2013, veille de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. (Trib. arr. Lux. (2e ch.), 24 mai 2013, n° 1048/13, n° 153233 du rôle).

Le taux d’intérêt légal applicable aux créances commerciales change donc au 15 avril 2013, à moins que les parties n’aient prévu un taux conventionnel, qui reste alors d’application.

(4) ÉVOLUTION DU TAUX D’INTÉRÊT COMMERCIAL

Du fait de l’application de la nouvelle, le taux de l’intérêt légal applicable dans les relations entre les entreprises et entre une entreprise et un pouvoir public, qui n’est normalement modifié que chaque semestre, connaît cette année une modification à partir du 15 avril 2013. L’évolution du taux commercial depuis 2000 est reprise dans ce tableau: