Le litige au principal concerne une demande d’enregistrement adressée au Registrar of Trademarks anglais. La demande porte sur les termes “IP Translator” et se rapporte aux services de la classe 41, lesdits services étant identifiés dans la demande par des termes généraux de la classification de Nice: “éducation ; formation ; divertissement ; activités sportives et culturelles”.

1. La question de la recevabilité de la question préjudicielle

Parmi les observations écrites qui ont été déposées par des États Membres et des institutions, l’Office pour l’Harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI) et la commission européenne avaient conclu à l’irrecevabilité de la question préjudicielle tirée du caractère soi-disant non décisif de la réponse à apporter par la CJUE pour la solution du litige.

La CJUE a rejeté les moyens d’irrecevabilité en rappelant que:

“(…) selon une jurisprudence constante, la procédure instituée par l’article 267 TFUE est un instrument de coopération entre la Cour et les juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui leur sont nécessaires pour la solution du litige qu’elles sont appelées à trancher (voir, notamment, arrêts du 16 juillet 1992, Meilicke, C‑83/91, Rec. p. I‑4871, point 22, et du 24 mars 2009, Danske Slagterier, C‑445/06, Rec. p. I-2119, point 65).

Dans le cadre de cette coopération, les questions portant sur le droit de l’Union bénéficient d’une présomption de pertinence. Le rejet par la Cour d’une demande formée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (voir, notamment, arrêts du 16 octobre 2003, Traunfellner, C‑421/01, Rec. p. I‑11941, point 37; du 5 décembre 2006, Cipolla e.a., C‑94/04 et C‑202/04, Rec. p. I‑11421, point 25, ainsi que du 1^er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez, C‑570/07 et C‑571/07, Rec. p. I‑4629, point 36).

Tel n’est cependant pas le cas en l’occurrence. En effet, il est incontesté que la demande d’enregistrement de la marque a été effectivement déposée et que le Registrar l’a refusée, même si celui-ci s’est écarté de sa pratique habituelle. En outre, l’interprétation du droit de l’Union sollicitée par la juridiction de renvoi répond effectivement à un besoin objectif inhérent à la solution d’un contentieux pendant devant elle (voir, en ce sens, arrêt du 22 novembre 2005, Mangold, C‑144/04, Rec. p. I‑9981, point 38).“

2. La question préjudicielle

La CJUE a ensuite statué sur la demande de question préjudicielle libellée comme suit:

“Dans le cadre de la directive 2008/95 [...]:

1)      Est-il nécessaire que les divers produits ou services couverts par une demande de marque soient identifiés avec clarté et précision, et, dans l’affirmative, jusqu’à quel point précisément?

2)      Est-il admissible d’utiliser les termes généraux des intitulés de classes de la classification [de Nice] afin d’identifier les divers produits ou services couverts par une demande de marque?

3)      Est-il nécessaire ou admissible qu’une telle utilisation des termes généraux des intitulés de classes de ladite classification [...] soit interprétée conformément à la communication n° 4/03 [...]?”

3. Les réponses de la CJUE

Quant à l’obligation de clarté et de précision requis par la directive 2008/95/CE, la CJUE a rappelé que

“la directive 2008/95 exige que les produits ou les services pour lesquels la protection par la marque est demandée soient identifiés par le demandeur avec suffisamment de clarté et de précision pour permettre aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques, sur cette seule base, de déterminer l’étendue de la protection demandée.”

Sur l’utilisation des indications générales des intitulés de classes de la classification de Nice, la CJUE a constaté que

“la directive 2008/95 ne contient aucune référence à la classification de Nice et, par conséquent, n’impose aucune obligation ni interdiction pour les États membres de l’utiliser aux fins de l’enregistrement des marques nationales. Cependant, l’obligation d’utiliser cet instrument résulte de l’article 2, point 3, de l’arrangement de Nice qui dispose que les administrations compétentes des États de l’Union particulière, qui compte la quasi-totalité des États membres, feront figurer dans les titres et les publications officiels des enregistrements des marques les numéros des classes de la classification de Nice auxquelles appartiennent les produits ou les services pour lesquels la marque est enregistrée.

“(…) certaines des indications générales figurant aux intitulés de classes de la classification de Nice sont, en elles-mêmes, suffisamment claires et précises pour permettre aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques de déterminer l’étendue de la protection conférée par la marque, alors que d’autres ne sont pas susceptibles de satisfaire à cette exigence lorsqu’elles sont trop générales et recouvrent des produits ou des services trop variés pour être compatibles avec la fonction d’origine de la marque.

Il appartient, dès lors, aux autorités compétentes d’effectuer une appréciation au cas par cas, en fonction des produits ou des services pour lesquels le demandeur sollicite la protection conférée par la marque, afin de déterminer si ces indications satisfont aux exigences de clarté et de précision requises.

Par conséquent, la directive 2008/95 ne s’oppose pas à l’utilisation des indications générales des intitulés de classes de la classification de Nice afin d’identifier les produits et les services pour lesquels la protection par la marque est demandée, pour autant qu’une telle identification soit suffisamment claire et précise pour permettre aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques de déterminer l’étendue de la protection demandée.”

Enfin, en ce qui concerne l’étendue de la protection résultant de l’utilisation de toutes les indications générales de l’intitulé d’une classe particulière, la CJUE a confirmé que

“il est possible de demander l’enregistrement d’une marque soit pour la totalité des produits ou des services que recouvre une classe de la classification de Nice, soit pour certains seulement de ces produits ou services (voir, en ce sens, arrêt Koninklijke KPN Nederland, précité, point 112)”.

“(…) en vue de respecter les exigences de clarté et de précision, précédemment rappelées, le demandeur d’une marque nationale qui utilise toutes les indications générales de l’intitulé d’une classe particulière de la classification de Nice pour identifier les produits ou les services pour lesquels la protection de la marque est demandée doit préciser si sa demande d’enregistrement vise l’ensemble des produits ou des services répertoriés dans la liste alphabétique de la classe particulière concernée ou seulement certains de ces produits ou services. Au cas où la demande porterait uniquement sur certains desdits produits ou services, le demandeur est obligé de préciser quels produits ou services relevant de cette classe sont visés.

Une demande d’enregistrement qui ne permet pas d’établir si, par l’utilisation de l’intitulé d’une classe particulière de la classification de Nice, le demandeur vise l’ensemble ou uniquement une partie des produits de cette classe ne saurait être considérée comme suffisamment claire et précise.

Ainsi, dans l’affaire au principal, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si le CIPA, lorsqu’il a utilisé toutes les indications générales de l’intitulé de la classe 41 de la classification de Nice, a précisé dans sa demande si celle-ci couvrait ou non l’ensemble des services de cette classe et, en particulier, si sa demande visait ou non les services de traduction.”

4. L’autorité de l’arrêt de la CJUE sur les juridictions et institutions nationales

Face aux interprétations divergentes des autorités en charge de l’enregistrement des marques nationales, Benelux, communautaires et internationales, il est important de rappeler l’autorité des arrêts rendus sur question préjudicielle par la CJUE.

Il n’est pas question d’autorité de chose jugée, alors que l’arrêt sur renvoi préjudiciel ne tranche pas un différend. Il est de coutume de qualifier l’autorité de chose décidée dans le cadre d’un recours préjudiciel d’”autorité de chose interprétée”.

Bien qu’aucun texte ne l’impose expressis verbis, l’”autorité de chose interprétée” s’impose tant au juge de renvoi qu’aux autres juridictions nationales des États Membres. Cette autorité ressort notamment du fait que l’obligation de renvoi des juridictions nationales suprêmes disparait si la CJUE a déjà donné une réponse à une question identique. Par ailleurs, l’interprétation donnée par la Cour est déclaratoire et s’impose autant que la disposition qu’elle interprète. Enfin, il est également régulièrement rappelé que pareille “autorité de chose interprétée” est conforme à l’objectif d’harmonisation du droit européen poursuivi par la procédure du renvoi préjudiciel.

Cet arrêt du 19 juin 2012 devra être appliqué par toutes les autorités nationales, multinationales ou communautaire d’enregistrement des marques.

Position du problème: Deux régimes différents réglaient les situations des enfants légitimes et des enfants naturels, non reconnus par leur père:

• d’un côté, l’article 329 du Code civil, applicable aux enfants légitimes, nés dans le mariage, dispose que:

«L’action en réclamation d’état ne peut être intentée que par l’enfant, par ses père et mère ou par ses héritiers.
L’enfant peut l’intenter pendant toute sa vie.
Les père et mère ne peuvent l’intenter que pendant la minorité de l’enfant.
Les héritiers ne peuvent l’intenter que lorsque l’enfant n’a pas réclamé et qu’il est décédé mineur ou dans les cinq années après sa majorité.
Les héritiers peuvent suivre cette action lorsqu’elle a été commencée par l’enfant, à moins qu’il ne s’en fût désisté formellement ou qu’il n’eût laissé périmer l’instance»

• de l’autre côté, l’article 340-4 du Code civil, applicable aux enfants naturels, nés hors mariage, dispose que:

«L’action doit, à peine de déchéance, être exercée dans les deux années qui suivent la naissance de l’enfant.
Si elle n’a pas été exercée pendant la minorité de l’enfant, celui-ci peut encore l’exercer pendant les deux années qui suivent sa majorité.
Dans les deux cas prévus ci-dessus, le titulaire de l’action peut être relevé de la déchéance encourue lorsqu’il y a eu impossibilité matérielle ou morale d’agir endéans les délais prévus.»

En résumé: les enfants naturels voyaient leur action en recherche de paternité cantonnée à deux délais de prescription fermes de deux années prenant cours d’une part à partir de la naissance de l’enfant et d’autre part à partir du jour de sa majorité, là où les enfants légitimes bénéficiaient de imprescriptibilité de leur action en réclamation d’état.

Saisie de la question de la constitutionnalité de l’article 340-4 du Code civil par rapport à l’article 329 du même code, au regard de l’article 10bis de la Constitution qui dispose que «tous les luxembourgeois sont égaux devant la loi», la Cour d’appel n’a eu d’autre choix que de saisir la Cour constitutionnelle.

Par son arrêt, la Cour constitutionnelle en a conclu que

«Considérant, dès lors, que la différence de régime instituée entre les articles 329 et 340-4. du code civil quant au délai d’introduction des actions y respectivement réglées n’est pas rationnellement justifiée ni adéquate ni proportionnée au but de la loi;
D’où il suit que l’article 340-4. combiné à l’article 329 du code civil n’est pas conforme à l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution dans la mesure où il limite le délai d’introduction de l’action de l’enfant qui tend à établir la paternité naturelle à deux ans à partir de sa naissance, sinon à deux ans à partir de sa majorité;
Considérant que le principe d’égalité, au regard des situations comparables en cause, commande d’aligner le délai prévu à l’article 340-4. du code civil, régissant l’action en recherche de la paternité naturelle sur celui prévu à l’article 329 du code civil édictant l’imprescriptibilité de l’action en réclamation d’état d’enfant légitime dans le chef de l’enfant, ceci au vu de l’objectif du législateur d’éliminer «les discriminations existantes entre les différentes catégories de filiation»»

Par conséquent, la Cour constitutionnelle a donc ordonné qu’il y a lieu d’aligner le délai d’introduction prévu à l’article 340-4. du code civil à celui prévu à l’article 329 du code civil et édictant l’imprescriptibilité de l’action de l’enfant.

Voilà une égalité de traitement qui est clairement rétablie et qui permet dorénavant aux enfants naturels touchés par la forclusion de leur action en recherche de paternité, de recouvrer leur droit à faire établir judiciairement leur filiation paternelle.

– le règlement grand-ducal modifié du 14 septembre 2000 concernant les études des risques et les rapports de sécurité;

– le règlement grand-ducal modifié du 7 mars 2003 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.

Les annexes de ce règlement contiennent la nouvelle nomenclature et classification des établissements classés.

D’après l’article 9 du règlement, cette nouvelle classification/nomenclature entrera en vigueur le 1^er jour du deuxième mois suivant sa publication au Mémorial.

Par conséquent, elle sera d’application pour toute nouvelle demande d’autorisation d’exploitation d’un établissement classé introduite à partir du 1^er juillet 2012.

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu un arrêt sur question préjudicielle le 16 février 2012.

La question émanait d’une juridiction allemande qui avait été saisie d’une demande de remboursement d’un voyage à forfait formulée par un consommateur floué par l’organisateur de voyages, qui avait détourné les montants payés et était ensuite devenu insolvable.

L’affaire touchait donc à l’application de l’article 7 de la directive 90/314/CEE du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait. En effet, cette directive vise entre autres à garantir que, en cas d’insolvabilité ou de faillite de l’organisateur du voyage, le voyageur soit rapatrié et remboursé des frais qu’il a déjà payés. À cette fin, elle fait peser sur l’organisateur du voyage l’obligation de justifier de garanties suffisantes propres à assurer, dans un tel cas, ce rapatriement et ce remboursement. Dans le cadre de la transposition de cette directive en droit allemand, le code civil allemand a été modifié et prévoit que l’organisateur du voyage doit garantir que le voyageur se verra rembourser le prix du voyage payé si les prestations de voyage n’ont pas été fournies en raison de son insolvabilité.

Les voyageurs ont donc assigné la compagnie d’assurance de l’organisateur de voyages en remboursement de leur voyage. Dans sa défense, la compagnie d’assurance faisait valoir que l’insolvabilité de l’organisateur de voyages était frauduleuse, ce qui excluait - selon elle - toute intervention de sa part - et donc tout remboursement -.

Le Landgericht Hamburg a saisi la Cour de justice de la question de savoir si la protection des voyageurs s’applique également lorsque l’insolvabilité est due au comportement frauduleux de l’organisateur du voyage.

La Cour a répondu à la question comme en confirmant que la protection conférée aux voyageurs par la directive en cas d’insolvabilité de l’organisateur du voyage à forfait s’applique même lorsque cette insolvabilité est due au comportement frauduleux de celui-ci. En effet, la directive vise précisément à prémunir le voyageur contre les conséquences de l’insolvabilité, quelles qu’en soient les causes. Dès lors, le fait que l’insolvabilité de l’organisateur du voyage soit due à son comportement frauduleux ne saurait constituer un obstacle ni au remboursement des fonds versés pour le voyage ni au rapatriement du voyageur.

Pour information, au Luxembourg, le voyage à forfait était régi par la loi du 14 juin 1994 portant réglementation des conditions d’exercice des activités relatives à l’organisation et à la vente de voyages ou de séjours et portant transposition de la directive 90/314/CEE du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait. Désormais, ce sont les articles L-225-1 et suivants du Code de la consommation qui régissent les voyages à forfait. En effet, la loi du 8 avril 2011 introduisant le Code de la consommation a abrogé la loi modifiée du 14 juin 1994. L’article L.225-6 du Code de la consommation prévoit également cette obligation d’assurance de l’organisateur de voyages à forfait, en ce sens:

« L’agent de voyages doit justifier d’une garantie financière suffisante en fonction du programme d’activités dans le domaine des voyages, vacances ou circuits à forfait, propre à assurer, en cas de faillite ou d’insolvabilité, le remboursement aux acheteurs des fonds reçus au titre des prestations énumérées à l’article L. 225-1, et résultant de l’engagement d’un organisme de garantie collective, d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’assurance crédit et caution, cette garantie financière incluant les frais de rapatriement éventuel et devant, en ce cas, être immédiatement mobilisable sur le territoire national.
Le montant, les modalités et l’utilisation de la garantie financière sont fixés par règlement grand-ducal.
Il doit en outre justifier d’une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.»

Pour ce qui concerne précisément les droits et obligations des voyageurs dans le cadre d’un voyage à forfait, nous vous renvoyons à un précédent post publié sur le blog. Cliquez ICI.

Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur le 01/03/2012.

Quelles sont les modifications apportées par cette nouvelle réglementation?

1. Le texte du règlement est réorganisé. Les intitulés des chapitres qui étaient numérotés par des chiffres romains sont désormais référencés par des chiffres arabes.

2. Le congé pour raison sociale est augmenté: de 4 heures par mois, il passe à 8 heures par mois pour les fonctionnaires et employés de l’Etat occupés à tâche complète ou supérieure ou équivalente à 50 %. Il passe de 2 heures à 4 heures pour les fonctionnaires et employés de l’Etat occupés à moins de 50%. Cette modification est intervenue afin de tenir compte de l’accord salarial du 15 juillet 2011.

3. Le congé extraordinaire pour la célébration d’un mariage ou d’un partenariat «personnel» au fonctionnaire ou à l’employé de l’Etat (article 28, §1, alinéa 1, 1) ) ainsi que le congé extraordinaire pour la célébration d’un mariage ou d’un partenariat d’un enfant du fonctionnaire ou de l’employé de l’Etat (article 28, §1, alinéa 1, 3) ) ne pourront plus être octroyés qu’une fois sur une période de deux ans.

Ainsi, le nouvel article 28, §1, alinéa 2 du règlement dispose que:

«Le congé extraordinaire visé sous le point 1) n’est dû qu’une fois tous les deux ans, peu importe l’événement. La même limite s’applique par enfant pour le congé extraordinaire visé sous le point 3).»

Cette modification est intervenue suite à la constatation qu’

«au cours des derniers mois, des administrations et établissements publics étaient confrontés à des situations où des agents concluent un partenariat en bénéficiant donc d’un congé extraordinaire de 6 jours et se marient quelques mois plus tard en réclamant de nouveau un tel congé. Il en est de même d’agents qui concluent par exemple deux partenariats dans la même année.»

Le texte du règlement grand-ducal modifié du 22 août 1985 permettait théoriquement de bénéficier à chaque fois de 6 jours de congé. Cette «pratique », que le Gouvernement qualifiait dans certains cas d’abusive, n’était toutefois pas le but de l’extension de ce congé extraordinaire aux partenariats.

Comme nous l’enseigne le projet de règlement grand-ducal:

«Le Gouvernement a donc décidé de fixer une limite, à savoir que le congé extraordinaire dû en cas de célébration d’un mariage ou d’un partenariat ne peut être accordé qu’une fois tous les deux ans. L’agent concerné pourra choisir l’événement pour lequel il veut bénéficier d’un tel congé. La même règle jouera pour l’agent dont l’enfant se marie ou conclut un partenariat. II est bien entendu que la limite s’applique pour chaque enfant individuellement.»

4. Les autres congés demeurent inchangés par rapport aux dernières modifications du règlement grand-ducal du 22 août 1985. Les principaux étant les suivants:

- Le congé annuel de récréation

Il est égal à 32 jours ouvrables. Il est augmenté à 34 jours pour les fonctionnaires et employés de l’Etat ayant 50 ans (à partir de l’année de la célébration du 50ème anniversaire) et à 36 jours pour les fonctionnaires et employés de l’Etat ayant 55 ans (à partir de l’année de la célébration du 55ème anniversaire).

Il est également augmenté de 6 jours ouvrables pour les invalides de guerre, les accidentés du travail et aux personnes physiquement diminuées auquel le statut de travailleur handicapé a été reconnu.

- Les jours fériés

1° Les jours fériés légaux du secteur privé, à savoir:
Le nouvel An, le lundi de Pâques, le premier mai, l’Ascension, le lundi de Pentecôte, le jour de la célébration publique de l’anniversaire du Grand-Duc qui est fixé au 23 juin, l’Assomption, la Toussaint, le premier et le deuxième jour de Noël.
2° Les jours fériés de rechange fixés pour le secteur privé.
3° Une demi-journée du mardi de la Pentecôte et l’après-midi du 24 décembre. L’agent qui ne bénéficie pas de ces demi-journées de congé, parce qu’il assure la permanence du service, a droit à un congé de compensation.

- Le congé pour raisons de santé

- Les congés extraordinaires et congés de convenance personnelle

- Le congé de maternité et le congé d’accueil

- Le congé-jeunesse

- Les congés sans traitement

- Les congés pour travail à temps partiel

- Les congés pour activité syndicale ou politique

- Le congé sportif

- Le congé spécial dans l’intérêt des volontaire assurant les services d’incendie, de secours et de sauvetage

- Le congé culturel

- Le congé pour coopération au développement

- le congé individuel de formation

Cette publication intervient en application de l’article 5(2) de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

Depuis l’entrée en vigueur de cette loi , le taux d’intérêt applicable aux créances des transactions commerciales entre des entreprises ou entre des entreprises et des pouvoirs publics établis dans la Communauté européenne est déterminé comme suit:

Le taux directeur de la Banque centrale européenne + le taux marginal, sauf dispositions contraires figurant dans le contrat.

La loi prévoit la publication de ce taux au début de chaque semestre (chapitre 1^er de la loi, articles 1er à 10).

Pour rappel, il ne faut pas confondre le taux du sur les créances commerciales avec le taux de l’intérêt légal applicable aux créances résultant de contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (chapitre 2 de la loi, articles 11 à 15). Le taux de l’intérêt légal applicable pour l’année civile 2012 a été publié au Mémorial A du 16 décembre 2011. Il est fixé à 3,50 % l’an (comme en 2011).

Pour un rappel des principes applicables en la matière, v. Marc Thewes, Les nouvelles règles en matière de délais de paiement, Lien: Article

Voyez également les précédents posts relatifs à ce sujet:

- en ce qui concerne le taux d’intérêt légal

- en ce qui concerne l’historique des taux d’intérêt de retard sur des créances résultant de transactions commerciales

Toutefois, cette directive n’empêche pas les États membres et, éventuellement, les pouvoirs adjudicateurs de prévoir, respectivement, dans leurs législations et dans les documents relatifs au marché, une telle application.

Se fondant sur ses jurisprudences antérieures (relatives à l’application de la directive 92/50), la Cour a rappelé que le législateur de l’Union est parti de la présomption selon laquelle les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe I B de la directive 92/50 (et a fortiori l’annexe IIB de la directive 2004/18) ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 25).

Cependant, la Cour a considéré que même de tels marchés, lorsqu’ils présentent un intérêt transfrontalier certain, sont soumis aux principes généraux de transparence et d’égalité de traitement découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, points 26 et 29 à 31).

A. Les faits

Un appel d’offres ouvert international, portant sur l’acquisition de services de surveillance et de sécurité des installations municipales pour les années 2009 et 2010 a été lancé par une municipalité portugaise. Cet marché devait être attribué selon le critère de l’offre globale économiquement la plus avantageuse.

Une société portugaise s’est portée candidate à ce marché et a présenté à cet effet les documents nécessaires. En outre, elle a joint à son offre une lettre de confort de sa société-mère, dans laquelle cette dernière avait fait la déclaration suivante:

“En ce sens, nous déclarons que nous nous engageons à:

–        garantir que Strong Segurança […] dispose des moyens techniques et financiers indispensables à la bonne exécution des obligations découlant des marchés;

–        indemniser le Município de Sintra de tous préjudices subis du fait d’un défaut de bonne exécution contractuelle qui, en cas d’attribution, pourrait se présenter”

“Eu égard au lien de contrôle total direct (100 %) existant entre Trivalor et Strong Segurança […], Trivalor est responsable des obligations de cette dernière, conformément au code des sociétés commerciales (Código das Sociedades Comerciais)”.

La commission d’appel d’offres s’était initialement prononcée en faveur de l’attribution du marché à Strong Segurança, du fait que son offre avait obtenu la pondération la plus élevée. Toutefois, à la suite de la réclamation introduite par une société concurrente, la commission d’appel d’offres, faisant valoir que Strong Segurança n’était pas autorisée à faire état de la capacité économique et financière d’une société tierce telle que Trivalor, est revenue sur son appréciation et a proposé l’attribution du marché à la société concurrente ayant déposé la réclamation.

Un recours a ensuite été introduit par la société finalement écartée.

B. La question préjudicielle

La juridiction de renvoi a posé deux questions préjudicielles:

1)      L’article 47 de la directive 2004/18 […] est‑il, depuis le 31 janvier 2006, directement applicable dans l’ordre juridique interne en ce sens qu’il confère aux particuliers un droit qu’ils peuvent faire valoir contre les organes de l’administration portugaise?

2)      Dans l’affirmative, cette disposition, en dépit de l’article 21 de ladite directive, est-elle applicable aux marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B [de la directive 2004/18]?

L’article 4 de la directive 2004/18/CE, intitulé “Opérateurs économiques”, prévoit à son paragraphe 2 que

“Les groupements d’opérateurs économiques sont autorisés à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d’une offre ou d’une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché“

L’article 21 de la Directive, intitulé “Marchés de services figurant à l’annexe II B”:

“La passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B est soumise seulement à l’article 23 et à l’article 35, paragraphe 4“

L’article 47, intitulé “Capacité économique et financière”, prévoit à son paragraphe 2 que:

“Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet“.

C. Réponse de la Cour

• La classification dialectique des annexes IIA et IIB

Conformément à la jurisprudence de la Cour, les marchés relatifs aux services figurant à l’annexe II B de la directive 2004/18 ont une nature spécifique (arrêt Commission/Irlande, précité, point 25).

Ainsi, certains au moins de ces services présentent des caractéristiques particulières qui justifieraient que le pouvoir adjudicateur tienne compte, de manière personnalisée et spécifique, de l’offre présentée par les candidats à titre individuel. C’est le cas, par exemple, des «services juridiques», des «services de placement et de fourniture de personnel», des «services d’éducation et de formation professionnelle», ou encore des «services d’enquête et de sécurité».

• Quant à l’applicabilité de l’article 47 de la directive aux marchés de services relevant de l’annexe IIB

La classification des services dans les annexes I A et I B de la directive 92/50 (qui correspondent, respectivement, aux annexes II A et II B de la directive 2004/18) est conforme au système établi par cette directive prévoyant une application à deux niveaux des dispositions de cette dernière (voir, en ce sens, arrêt du 14 novembre 2002, Felix Swoboda, C‑411/00, Rec. p. I‑10567, point 55).

La Cour a jugé, dans le contexte de la directive 92/50, que, lorsque les marchés portent sur des services relevant de l’annexe I B, les pouvoirs adjudicateurs ne sont tenus qu’aux seules obligations de définir les spécifications techniques par référence à des normes nationales transposant des normes européennes qui doivent figurer dans les documents généraux ou contractuels propres à chaque marché et d’envoyer à l’OPOCE (Office des publications officielles des Communautés européennes) un avis relatant les résultats de la procédure d’attribution de ces marchés (voir arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I‑9777, point 24).

La Cour a en effet indiqué que

“le législateur de l’Union est parti de la présomption selon laquelle les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe I B de la directive 92/50 ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 25). Cependant, la Cour a considéré que même de tels marchés, lorsqu’ils présentent un intérêt transfrontalier certain, sont soumis aux principes généraux de transparence et d’égalité de traitement découlant des articles 49 TFUE et 56 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, points 26 et 29 à 31)“

Conclusion: le système établi par la directive 2004/18 ne crée pas directement, pour les États membres, l’obligation d’appliquer l’article 47, paragraphe 2, de cette directive également aux marchés publics de services relevant de l’annexe II B de cette dernière.

• Quant à l’application des principes de transparence et d’égalité de traitement

La Cour a précisé que

“Pour ce qui est, d’une part, du principe de transparence, force est de constater que ce principe n’est pas violé si une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n’est pas imposée au pouvoir adjudicateur concernant un marché ayant pour objet des services relevant de l’annexe II B de cette directive. En effet, l’impossibilité pour un opérateur économique de faire valoir les capacités économiques et financières d’autres entités n’a pas de rapport avec la transparence de la procédure d’attribution d’un marché. Il convient, d’ailleurs, d’observer que l’application des articles 23 et 35, paragraphe 4, de la directive 2004/18 lors des procédures d’attribution des marchés portant sur de tels services, dits «non prioritaires», vise également à assurer le degré de transparence qui correspond à la nature spécifique de ces marchés“.

D’autre part, que le principe d’égalité de traitement ne saurait non plus conduire à l’imposition d’une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 également lors de l’attribution de marchés de services figurant à l’annexe II B, nonobstant la distinction opérée par cette directive.

En effet, l’absence d’une telle obligation n’est susceptible d’entraîner aucune discrimination, directe ou indirecte, sur la base de la nationalité ou du lieu d’établissement.

La Cour conclue finalement qu’

“Il convient de souligner qu’une approche aussi extensive de l’applicabilité du principe d’égalité de traitement pourrait conduire à l’application, aux marchés des services relevant de l’annexe II B de la directive 2004/18, d’autres dispositions essentielles de cette directive, par exemple, ainsi que le fait observer la juridiction de renvoi, des dispositions qui fixent les critères de sélection qualitative des candidats (articles 45 à 52) ainsi que les critères d’attribution des marchés (articles 53 à 55). Cela comporterait le risque de priver de tout effet utile la distinction entre les services des annexes II A et II B opérée par la directive 2004/18, ainsi que l’application à deux niveaux de celle-ci, selon les termes utilisés par la jurisprudence de la Cour“.

Par conséquent, les principes généraux de transparence et d’égalité de traitement n’imposent pas aux pouvoirs adjudicateurs une obligation telle que celle consacrée par l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 aux marchés relatifs à des services figurant à l’annexe II B de cette dernière.

• Quant à l’applicabilité temporelle de la directive et à son effet direct

La Cour, s’inspirant de sa réponse donnée à la précédente question, précises que

“La délimitation du champ d’application de la directive 2004/18 procède, ainsi qu’il ressort du dix-neuvième considérant de cette directive, d’une approche progressive du législateur de l’Union qui, si elle n’oblige pas à appliquer, pendant la période transitoire mentionnée audit considérant, l’article 47, paragraphe 2, de ladite directive à la passation de marchés tels que celui en cause au principal, n’interdit toutefois pas à un État membre et, éventuellement, à un pouvoir adjudicateur de prévoir, respectivement, dans sa législation et dans les documents relatifs au marché, l’application de la disposition susvisée à de tels marchés“.

La clause de droit applicable dans un contrat de travail individuel ne peut pas exclure l’application des dispositions impératives du droit qui régirait le contrat en l’absence d’un tel choix des parties.

Résumé:

L’article 6 paragraphe 2, sous a) de la convention de Rome, en ce qu’il se réfère au critère du pays où le travailleur «accomplit habituellement son travail», doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de «l’établissement qui a embauché le travailleur», prévu à l’article 6 paragraphe 2, sous b) devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail.

Le critère contenu à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

“L’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur.“

Rétroactes:

Un ressortissant allemand a été engagé comme chauffeur international par une société luxembourgeoise. Cette société a pour activité principale la livraison de fleurs et d’autres plantes à partir du Danemark vers diverses destinations européennes, majoritairement allemandes.

Ce travailleur avait été élu comme membre suppléant de la délégation du personnel de la société le 5 mars 2001. Il a été licencié par courrier du 13 mars 2001.

Le travailleur a d’abord agi contre ce licenciement en Allemagne. Les juridictions allemandes se sont déclarées incompétentes, tant en première instance qu’en appel.

Il a ensuite engagé une procédure au Luxembourg. En première instance, le tribunal du travail a jugé que la loi luxembourgeoise était applicable et a débouté le travailleur de ses demandes indemnitaires. La cour d’appel a confirmé ce jugement. Le pourvoi en cassation formé par le travailleur a également été rejeté.

Enjeu du litige au principal:

La loi allemande relative à la protection des membres des délégations du personnel est bien plus favorable que la loi luxembourgeoise. Le travailleur ayant effectué ses prestations de travail quasi-exclusivement entre le Danemark et l’Allemagne, il invoquait la protection de la loi allemande.

Le contrat de travail signé contenait une clause d’attribution de juridiction et de loi applicable en faveur des juridictions et de la loi luxembourgeoises.

La loi luxembourgeoise du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du personnel (Mémorial A 1979, n° 45, p. 948) prévoit à son article 34 (1) que :

«Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du personnel ne peuvent être licenciés; le licenciement notifié par l’employeur à un délégué du personnel doit être considéré comme nul et non avenu.»

De son côté, la loi allemande sur la protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz) énonce à son article 15, paragraphe 1:

«Le licenciement d’un membre d’un comité d’entreprise [...] est illégal, à moins que certains faits n’autorisent l’employeur à procéder au licenciement pour un motif sérieux sans observer le délai de préavis, et que l’autorisation requise en vertu de l’article 103 de la loi sur l’organisation des entreprises [Betriebsverfassungsgesetz] a été donnée ou remplacée par une décision judiciaire. Après l’expiration de la durée du mandat, est illégal le licenciement d’un membre d’un comité d’entreprise, d’un délégué [...], à moins que certains faits n’autorisent l’employeur à procéder au licenciement pour un motif sérieux sans observer de délai de préavis; ces dispositions ne sont pas applicables lorsque la cessation de la qualité de membre repose sur une décision judiciaire.

Après la fin du mandat, le licenciement est interdit pour une durée d’un an.»

La procédure en responsabilité contre l’Etat pour fonctionnement défectueux de l’un de ses services

La procédure étant close, le travailleur a décidé d’introduire une action en responsabilité de l’Etat, reprochant aux juridictions luxembourgeoises d’avoir violé les dispositions de la Convention de Rome et d’avoir ainsi déclaré la loi allemande non applicable à sa situation.

En première instance, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande recevable mais non fondée.

En instance d’appel, la cour d’appel a estimé que la critique formulée par le travailleur quant à l’interprétation à donner à l’article 6, paragraphe 1 de la Convention de Rome n’est pas dénuée de fondement et a posé la question suivante à la C.J.U.E.:

«Est-ce que la règle de conflit définie à [...] l’article 6, paragraphe 2, sous a), [de la convention de Rome] énonçant que le contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, doit être interprétée en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exécuterait la prestation de travail dans plusieurs pays, mais reviendrait systématiquement dans l’un d’entre eux, ce pays doit être considéré comme étant celui où le travailleur accomplit habituellement son travail?»

La CJUE y a répondu en précisant que le critère du pays où “le travailleur accomplit habituellement son travail” doit être entendu eu égard aux éléments suivants:

- il doit être interprété de manière autonome: le contenu et la portée de cette règle de renvoi ne peuvent pas être déterminés sur la base du droit du juge saisi, mais doivent être établis selon des critères uniformes et autonomes pour assurer à la convention de Rome sa pleine efficacité dans la perspective des objectifs qu’elle poursuit;

- l’article 6 de la convention de Rome constitue une règle de conflit spéciale relative aux contrats individuels de travail qui dérogent aux règles générales des articles 3 et 4 de la même convention;

- l’article 6 limite la liberté de choix des parties relative à la loi applicable, ces dernières ne pouvant pas, par leur accord, exclure l’application des dispositions impératives du droit qui régirait le contrat en l’absence d’un tel choix;

- l’objectif de l’article 6 de la convention de Rome est d’assurer une protection adéquate au travailleur, cette disposition doit être lue comme garantissant l’applicabilité de la loi de l’État dans lequel il exerce ses activités professionnelles plutôt que celle de l’État du siège de l’employeur. En effet, c’est dans le premier État que le travailleur exerce sa fonction économique et sociale et que l’environnement professionnel et politique influence l’activité de travail;

- compte tenu de l’objectif poursuivi par l’article 6 de la convention de Rome, il y a lieu de constater que le critère du pays où le travailleur «accomplit habituellement son travail», édicté au paragraphe 2, sous a), de celui-ci, doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de «l’établissement qui a embauché le travailleur», prévu au paragraphe 2, sous b), du même article, devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail. Il découle de ce qui précède que le critère contenu à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse, telle que celle en cause dans le litige au principal, où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

En conclusion, l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur.

La nouvelle disposition augmente le maximum de la peine d’emprisonnement pouvant être prononcée par les juridictions pénales, passant de 6 mois à deux ans. Toute personne reconnue coupable de tels actes encourra désormais:

- une peine d’emprisonnement de 8 jours à deux ans; et/ou

- une amende de 251 à 25.000 euros.

Une seconde modification a été apportée à l’article 457-3 du code pénal en ce qu’il englobe désormais dans la définition de “génocides” non seulement celle donnée par la loi du 8 août 1985 portant répression du génocide, mais également celle donnée par l’article 6 du Statut de la Cour pénale internationale, ainsi que des crimes contre l’humanité et crimes de guerres, tels qu’ils sont définis aux articles 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale et reconnus par une juridiction luxembourgeoise ou internationale.

Retrouvez les textes en suivant cliquant sur le texte désiré:

- Texte coordonné de la loi communale (Mémorial A, 17/02/2011, n° 30)

- Texte coordonné de la loi électorale (Mémorial A, 17/02/2011, n° 31)

Ces publications et nouvelles coordinations font suite à la publication  de la loi du 13 février 2011 portant modification de: 1. la loi communale modifiée du 13 décembre 1988; 2. la loi électorale modifiée du 18 février 2003. Le texte de la loi du 13 février 2011 est disponible en suivant ce lien.

Les modifications apportées tendent à adapter certaines dispositions de la loi, notamment celles en relation avec l’entrée en fonctions des organes communaux. Inspiré par l’arrêt WIETOR de la Cour administrative et afin d’éviter que d’autres détenteurs actuels et futurs de mandats communaux soient confrontés à pareils problèmes, le législateur a précisé le moment de l’entrée en fonctions des nouveaux conseils communaux et de la cessation des pouvoirs du conseil précédent. Le nouvel article 5bis de la loi précisant que:

Elles ne peuvent en aucun cas se prolonger au-delà du 31 décembre suivant les élections communales ordinaires par lesquelles il est procédé au renouvellement intégral de tous les conseils communaux.

Certaines dispositions de loi électorale ont été directement intégrée dans la loi communale, à des fins de simplification coordonnée.

Le nouveau texte de la loi communale innove également en introduisant une procédure de désignation des personnes parmi les élus qui seront proposées à l’autorité supérieure en vue de leur nomination comme bourgmestre et échevins. Il est prévu d’introduire une procédure de désignation par les élus de candidats aux fonctions de bourgmestre et d’échevins pour proposer leurs noms à l’autorité supérieure en vue de leur nomination aux fonctions respectives. Dans le même ordre d’idées, la nouvelle loi prévoit une procédure pour pourvoir au remplacement d’un poste de bourgmestre ou d’échevin devenu vacant en cours de mandat.

Finalement, nouvelle loi met fin à la distinction faite jusqu’à présent dans l’autorité de nomination selon qu’il s’agit d’un échevin d’une Ville ou d’une autre commune. Etant donné qu’il n’existait aucune raison de maintenir cette distinction, la nomination de tous les échevins se fait dorénavant par le ministre de l’Intérieur. Dernière nouveauté: les échevins prêtent à l’avenir serment devant le ministre de l’Intérieur ou devant son délégué.