Le 19 décembre 2012, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu un arrêt suite à une question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat italien qui s’interrogeait sur la légalité des contrats de coopération conclus entre deux entités publiques.

L’Agence Sanitaire Locale de Lecce (ci-après «ASLL») avait décidé de confier une étude sur les risques sismiques en milieu hospitalier à l’Université du Salento. Il s’agissait d’un contrat de consultance dont l’attribution sans mise en concurrence avait incité l’ordre des ingénieurs de la province de Lecce à introduire un recours visant à empêcher la conclusion et l’exécution du contrat.

Les entités publiques considéraient que ce contrat de coopération dérogeait aux procédures et aux principes en matière de marchés publics alors qu’une loi et un décret présidentiel prévoyaient sur le plan national que des accords de coopération pouvaient être conclus entre administrations publiques et que les universités avaient la faculté de conclure des conventions, tant que leur exécution n’entrave pas le déroulement de leur fonction scientifique de transmission des connaissances.

Afin de statuer sur l’applicabilité de ces dispositions nationales, le Conseil d’Etat italien décide de sursoir à statuer et pose à la CJUE la question préjudicielle suivante :

«La [directive 2004/18], et en particulier son article 1er, paragraphe 2, sous a) et d), ses articles 2 et 28 ainsi que son annexe II [A], catégories 8 et 12, s’opposent-ils à une réglementation nationale qui autorise la passation d’accords sous forme écrite entre deux pouvoirs adjudicateurs aux fins d’une mission d’étude et d’évaluation de la vulnérabilité sismique de structures hospitalières, mission qui doit être accomplie à la lumière des réglementations nationales en matière de sécurité des structures, notamment des édifices dits ‘stratégiques’, en contrepartie d’une rémunération qui ne doit pas dépasser les frais exposés pour l’exécution de la prestation et alors que l’administration chargée d’exécuter la mission est susceptible de revêtir la qualité d’opérateur économique?»

La CJUE va dépasser le champ relativement restreint de cette question préjudicielle en exposant que le contrat conclu à titre onéreux entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur, pour la prestation de services visés à l’annexe II A de la directive 2004/18, constitue un marché public.

Il est également rappelé que l’Université, alors qu’elle a la faculté de participer à une procédure de marché public, est à qualifier d’opérateur économique, même si elle ne poursuit pas une finalité lucrative et même si le montant qui lui est versé ne correspond qu’aux frais exposés, ceci étant sans incidence sur la qualification de contrat conclu à titre onéreux.

De ces différents développements qui permettent de rappeler les principes classiques qui ont été dégagés en matière de qualification d’opérateur économique (cf. notamment l’arrêt CoNISMa, 23/12/2009, C-305/08), la Cour tire la conséquence que le contrat de consultance est à qualifier de marché public et doit faire l’objet d’une procédure de mise en concurrence et de publicité.

L’arrêt commenté ne s’arrête toutefois pas à ce constat et va vérifier si le pouvoir adjudicateur ne se trouve pas dans un cas de figure où il est possible de déroger aux obligations de mise en concurrence.

Il s’agit en tout premier lieu de l’exception dite «in house», qui n’est pas d’application ici alors que l’ASLL n’a pas un contrôle – analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services – sur l’Université et cette dernière ne réalise pas l’essentiel de son activité avec l’ASLL (pour un autre exemple d’un cas de figure où cette exception ne pouvait pas s’appliquer : cliquez sur ce lien).

Il existe également une autre possibilité de dérogation qui existe lorsque la convention est conclue en vue d’instaurer «une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en oeuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci (voir, en ce sens, arrêt du 9 juin 2009, Commission/Allemagne, C‑480/06, Rec. p. I‑4747, point 37)» (§34)

Cette dérogation nécessite la réunion de quatre conditions :

  1. de tels contrats soient conclus exclusivement par des entités publiques;
  2. sans la participation d’une partie privée;
  3. qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents;
  4. que la coopération qu’ils instaurent soit uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public;

En l’occurrence, la convention entre l’ASLL et l’Université

  • ne semble pas correspondre à la mise en oeuvre d’une mission de service public qui est commune;
  • laisse la possibilité pour l’Université de faire appel à des collaborateurs extérieurs, ce qui pourrait entraîner une position privilégiée de certains opérateurs privés;

LA CJUE renvoie donc au Conseil d’Etat italien le soin de déterminer si le contrat correspond à une mission de service public commune à l’ASLL et à l’Université et si les conditions d’appel à des collaborateurs externes pourraient avoir comme conséquence de placer un prestataire privé dans une situation privilégiée, et répond à la question préjudicielle:

«Le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsque – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.»

(retrouvez l’arrêt de la Cour en cliquant ICI aff. C-159.11)

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Photo Credit: Cour de Justice de l’Union européenne

 

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