Pour la plupart des sociétés commerciales luxembourgeoises, la fin de l’exercice social est fixé au 31 décembre de chaque année. Mai et juin voient les dirigeants s’activer pour faire établir les comptes de leurs sociétés en vue de l’approbation par l’assemblée générale puis du dépôt légalement requis.

Le droit applicable

La loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de commerce et des sociétés (RCS) ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises a réduit le délai relatif au dépôt et à la publicité des comptes annuels.

Les articles 75 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (LSC) pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, 132 pour les sociétés coopératives, 197 pour les sociétés à responsabilité limitée et 341 en matière de comptes consolidés puis les articles 75 et suivant de la loi RCS disposent que les comptes annuels dûment approuvés sont à déposer au RCS dans le mois de leur approbation et au plus tard sept mois après la date de clôture de l’exercice.

Ce délai est donc raccourci par rapport au délai antérieur de 12 mois après la clôture de l’exercice pour la tenue de l’assemblée approuvant les comptes annuels.

Les articles précités imposent aux sociétés concernées de déposer auprès du RCS leurs comptes annuels régulièrement approuvés, le rapport de gestion ainsi que le rapport établi par la personne chargée du contrôle des comptes dans le mois de l’approbation et au plus tard sept mois après la clôture de l’année sociale. La mention du dépôt des comptes annuels sera publiée dans les deux mois du dépôt conformément à l’article 9 §3 de la LSC.

1. Une responsabilité pénale encourue

a) Les dispositions légales

La responsabilité des dirigeants relative au dépôt des comptes est pénalement sanctionnée par l’article 163 LSC.

Des peines d’amende sont en effet prévues  par l’article 163.2° de la LSC qui prévoit une amende comprise entre 500 € et 25.000 € pour les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents conformément aux dispositions de la LSC et de la Loi RCS précitées.

b) La jurisprudence

Jusqu’en février 2010, les tribunaux répressifs décidaient que cette infraction était purement matérielle (Luxembourg, 13 décembre 2004, publié au Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2005, page 101).

La Cour de Cassation prenait classiquement position en faveur de la théorie des infractions matérielles en cas de non dépôt des bilans et de non soumission des comptes sociaux à l’assemblée générale des actionnaires. Une infraction matérielle est une infraction qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit et qui n’exige pas pour son existence la preuve formelle de la connaissance et de la volonté de commettre l’infraction ou d’une imprudence dans le chef de la personne poursuivie.

Le Parquet devait simplement démontrer que les comptes annuels d’une société n’avaient pas été publiés dans les délais pour obtenir la condamnation de ses dirigeants, sauf à ceux-ci de prouver l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine de ce défaut de publication.

La démission de l’administrateur non portée à la connaissance des tiers (le Parquet étant à considérer comme tel), ou la fin de son mandat (au delà d’un maximum de 6 années) était vainement plaidées (Luxembourg, jugement correctionnel n° 1241/99 du 10 juin 1999, non publié) pour exonérer les dirigeants de cette responsabilité.

Seul l’administrateur démissionnaire qui avait été remplacé n’était plus tenu à partir de la date de son remplacement de veiller à ce que les comptes annuels soient publiés (Cour d’appel, 6 novembre 2001, publié dans Bulletin d’Information sur la Jurisprudence 2003, page 45).

c) Impact d’un récent revirement de la Cour de cassation

Le 25 février 2010, deux arrêts sont rendus par la Cour de Cassation qui avait cassé deux décisions de la Cour d’appel. Celle-ci qui avait condamné un dirigeant de société au paiement d’une amende pour infraction à la LSC, en raison du défaut de publication des comptes annuels des sociétés dans les délais légaux.

La haute juridiction opère, en partie du moins, un revirement et décide que

«l’existence d’une infraction requiert outre un élément matériel, un élément moral ; que dans le silence de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment».

La Cour continue:

«le gérant ou l’administrateur qui n’a pas fait procéder à la publication requise par la loi est présumé se trouver en infraction par suite du seul constat de cette omission, qui constitue la faute infractionnelle ; qu’il peut renverser cette présomption en faisant qu’il n’a pas agi librement et consciemment c’est à dire en rendant crédible une cause de justification ; »

Le dirigeant n’aurait plus à rapporter la preuve complète de l’existence d’une cause de justification, mais il suffit qu’il rende l’existence de celle-ci crédible pour se voir exonéré de sa responsabilité pénale.

Le Parquet devrait dès lors démontrer l’inexactitude des circonstances alléguées par les dirigeants voulant s’exonérer de leur responsabilité. Ces mêmes dirigeants n’ont semble-t-il plus à rapporter la preuve de l’existence d’un état de nécessité, d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers à l’origine du défaut de publication.

La Cour d’appel n’a pas encore rendu ses arrêts sur renvoi. Et nous n’avons dès lors pas la confirmation de ce point de vue.

Si les dirigeants ne sont pas en mesure de publier les comptes de leur société, ils devront se prémunir et rassembler les preuves de leurs démarches actives en vue de la l’approbation et le dépôt des comptes. En cas de poursuite, ils devront en effet pouvoir se justifier de manière crédible.

2. La sanction de la dissolution

Les dirigeants ne sont pas les seuls exposés aux sanctions. Les sociétés dont les comptes ne sont pas publiés dans les délais légalement requis peuvent, dans les cas les plus graves, être frappées d’une véritable « peine de mort ».

L’article 203 (1) de la LSC dispose que

«Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale peut à la requête du Procureur d’Etat, prononcer la dissolution et ordonner la liquidation de toute société soumise à  la loi luxembourgeoise qui poursuit des activités contraires à la loi pénale ou qui contrevient gravement aux dispositions du code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris en matière de droit d’établissement».

Une décision de la Cour du 20 décembre 2006 (n° de rôle 31259) précise que

«Les dispositions légales sur l’approbation des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans l’intérêt du renom de la place financière, ne permettent, en principe, pas – vu le caractère impératif de ces dispositions – la régularisation des formalités après un certain temps. Toute régularisation postérieure rendrait en effet illusoire une protection efficace des tiers qui, eux, ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre connaissance par publication subséquente qui doit être faite dans les délais prévus par la loi».

3. La nouvelle responsabilité pénale des personnes morales constitue-t-elle une parade?

Une voie médiane pourrait être trouvée suite à la loi du 3 mars 2010 qui introduit la responsabilité pénale des personnes morales (article 34 du Code pénal).

«Lorsqu’un crime ou un délit est commis au nom et dans l’intérêt d’une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les articles 35 à 38.

La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions».

Cette responsabilité pénale a une vocation générale. Elle s’applique, dès lors, à tous les crimes ou délits prévus par le Code pénal et les lois spéciales.

Deux conditions doivent être réunies pour que la responsabilité pénale d’une personne morale soit retenue:

• le crime ou le délit doit avoir été commis « au nom et dans l’intérêt de la personne morale ». Lors de travaux préparatoires de la loi, les députés avaient défini l’intérêt comme  étant « toute action non conduite dans l’intérêt personnel du dirigeant ».
• le crime ou le délit doit avoir été commis « par un de ses organes légaux ou par ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait ». L’infraction devra dès lors être constituée dans le chef du représentant de droit ou de fait avant toute mise en cause de la personne morale.

Si l’on se cantonne au seul domaine de l’approbation et du dépôt des comptes sociaux, les peines prévues sont celles mentionnées aux articles 35 et 36 du Code pénal:

«Art. 35. (…)

1) l’amende, dans les conditions et suivant les modalités prévues par l’article 36 ; (…)

3) l’exclusion de la participation à des marchés publics;

Art. 36. L’amende en matière (…) correctionnelle applicable aux personnes morales est de 500 euros au moins. (…)

En matière correctionnelle, le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au double de celui prévu à l’égard des personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction.»

La poursuite de la personne morale relèvera de l’appréciation du Parquet selon le principe de l’opportunité des poursuites, comme l’indique le verbe « peut » de l’article 34 du Code pénal.

Le Code pénal mentionne expressément que la responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques, auteurs ou complices de la même infraction. La personne morale et la personne physique pourront donc être inculpées ensemble. Une faute pénale spécifique peut en effet être reprochée au dirigeant personne physique.

A ce jour, aucune décision de justice rendue sous l’empire de l’article 34 du Code pénal n’a été publiée, de sorte que nous ne pouvons nous prononcer sur l’attitude des juges en la matière.

Il y a fort à parier que la première décision rendue publique concernera la publication des comptes sociaux. Le Luxembourg compte environ 120.000 inscrits au registre du commerce, et donc un grand nombre d’entités  potentiellement délinquantes.