De manière traditionnelle, les juridictions luxembourgeoises considéraient que la voie de fait ne pouvait résulter que d’une action positive, c’est à dire qu’elle était conditionnée par la réalisation d’un véritable acte matériel.

Ainsi il était rappelé fréquemment :

«La voie de fait peut se définir comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soi-même.

Il résulte de cette définition que, pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a pas ou se rend justice à soi-même, en d’autres termes l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article 933 précité est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir mais qu’en réalité il n’a pas. Aussi ne saurait-il y avoir commission d’une voie de fait dans le cas d’une attitude purement passive, fût-elle fautive, gardée face à une situation donnée ou en présence de prétentions d’ordre juridique, même fondées, élevées par autrui.

Il n’y a voie de fait que si le comportement actif de l’auteur qui la constitue est manifestement contraire au droit.»

(Cour d’appel, 7e chambre 29/10/2002, n° 26.428 du rôle)

Cette conception est – semble t-il – sur le point de changer.

En effet, dans un litige opposant un acquéreur à une société agissant dans le domaine de la promotion immobilière, un certain nombre de contestations avaient été formulées en raison d’inachèvements. Une ordonnance du juge des référés avait nommé un expert avec notamment pour mission de consigner dans un rapport l’existence de ces inachèvements.

De longs mois après la fin de cette mission d’expertise, une remise des clés avait été convenue entre les parties. A la date fixée, la société assignée a refusé de remettre les clés à la partie acquéreuse au motif que le solde de 5% du coût des travaux n’avait pas été payé et qu’elle était en droit de retenir les clés jusqu’au paiement intégral des travaux, conformément à une clause du contrat de vente en l’état futur d’achèvement. Ce faisant, elle rejetait toutes les contestations relatives à la conformité des travaux réalisés qui étaient formulées par la partie acquéreuse. Elle excluait également toute possibilité de consignation du solde.

La partie acquéreuse a donc assigné la société cocontractante afin que la remise des clés soit ordonnée par le juge des référés, notamment sur base de l’article 933 du nouveau code de procédure civile, alors qu’elle donnait à considérer qu’une telle rétention devait être qualifiée de voie de fait.

Dans son ordonnance du 6 avril 2012, après avoir constaté que la clause contractuelle invoquée par la société de promotion immobilière devait être réputée comme non écrite, conformément à l’article 1601-14 du Code civil, le juge des référés s’écarte de la conception luxembourgeoise traditionnelle de la voie de fait pour se rapprocher de la doctrine française qui retient qu’une abstention peut constituer une voie de fait.

La motivation de cette décision est la suivante:

«Il résulte de ce qui précède qu’il existe actuellement des contestations sur la conformité de la réalisation de la construction avec les prévisions du contrat. Ces contestations autorisent M. S à exiger la remise des clefs sans verser le solde du prix à la S.A. X. Cette dernière commet donc une illégalité manifeste en refusant purement et simplement la remise des clefs.

A ce stade, il convient dès lors d’examiner la contestation en droit de la S.A. X, consistant à soutenir que le défaut de remise des clefs constituerait dans son chef un comportement purement passif, qui ne pourrait pas être qualifié de voie de fait permettant au juge des référés d’intervenir, puisque cette dernière présupposerait un comportement actif.

Il est exact que la jurisprudence considère généralement que « la voie de fait peut se définir comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soi-même. Il résulte de cette définition que, pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a pas ou se fait justice à soi-même. En d’autres termes, l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article 933 du Nouveau Code de Procédure Civile est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il n’a pas. Aussi ne saurait-il y avoir commission d’une voie de fait dans le cas d’une attitude purement passive, fût-elle fautive, gardée face à une situation donnée ou en présence de prétentions d’ordre juridique, même fondées, élevées par autrui.»

Il convient toutefois de se départir de cette conception, qui opère un mélange entre les conséquences de la voie de fait, à savoir le dommage imminent qu’il convient de prévenir ou le trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre un terme, et les moyens à l’aide desquels cette voie de fait est commise, à savoir l’action positive ou l’abstention.

A partir du moment où la voie de fait imminente ou consommée est caractérisée, il importe peu qu’elle soit le résultat d’une action positive ou d’une abstention. Ce qui importe, c’est le constat d’une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui et qu’il y soit mis fin dans l’intérêt de la victime, sans égard au mode de réalisation de cette atteinte. Par ailleurs, aucun élément rédactionnel de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile ne permet de tirer la conclusion que le juge des référés ne pourrait qu’agir en vue de faire cesser une action positive, à l’exclusion d’une simple abstention. Finalement, il paraît encore antinomique de permettre au juge des référés d’agir à l’encontre d’une action positive, ce qu’il doit faire généralement en adoptant une injonction de ne pas faire, i.e. d’abstention, mais de lui interdire d’agir à l’encontre d’une abstention, à laquelle il est généralement mis un terme par une injonction de faire, i.e. d’action positive.

Il faut donc retenir que le référé de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile peut être mis en œuvre pour combattre une voie de fait qui se manifeste par l’inertie ou le comportement purement passif de son auteur. La doctrine française est d’ailleurs en ce sens: «Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s’inscrivant en la méconnaissance de l’ordre juridique établi, qu’il faut faire cesser puisqu’il est inadmissible pour constituer une illicéité manifeste» (JCL Procédure civile, fasc. 471, N° 62).

Il résulte de ce qui précède que la S.A. X commet une voie de fait à laquelle le juge des référés peut mettre un terme en application de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile en lui enjoignant de remettre les clefs de la maison à M. S.»

Ordonnance n° 259/2012, n° 143.510 du rôle, 6 avril 2012.

Conformément à l’article 1601-9, la remise des clés qui est ordonnée par le juge des référés est conditionnée à la consignation du solde du prix des travaux réclamé par la société cocontractante.

Cette ordonnance opère donc un véritable revirement de jurisprudence et permet de pallier une certaine carence qui était jusqu’à présent consacrée par la jurisprudence, alors que l’inertie d’une partie aboutissait généralement à l’impossibilité pour le juge des référés de prendre une mesure.

Enfin, notons que cette ordonnance n’a – pour l’instant – pas été frappée d’appel.

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